桑士东? 中伦律师事务所律师，清华大学法学硕士，专职从事证券、风险投资、私募股权投资、并购、公司治理等资本市场法律服务业务。
关键词: 有限责任公司 股份有限公司 形式变更 性质
内容提要: 当前，对于有限责任公司变更为股份有限公司（下称“公司形式变更”）的性质的认识存在分歧，主要分为以下两种：（1）以组织形式形式转换为核心的相关内容变更；（2）股东以有限责任公司的净资产出资设立股份有限公司。现有的相关规则所反映的性质也存在不一致之处，不能为当事人提供明确的指引。现行的有关操作实践则不得不屈就于规则，主要表现为公司形式变更过程中程序繁琐，成本较高，相关的个人所得税征收标准不一，首发上市时相关的信息披露的效用不足。笔者主张，（1）公司形式变更的性质应为以组织形式转换为核心的相关内容变更；（2）现有的相关规则需要进一步完善，包括：《公司法》对公司形式变更的规则作相对独立的编排，废除净资产折股制度；（3）操作实践中，除与前述规则修订作相应的调整外，公司形式变更的程序需要简化，招股说明书中关于公司成立的信息披露的内容应为有限责任公司成立的相关信息，而非公司形式变更的相关信息。
现行的《公司法》（2005年修订）（下称“《公司法》”）将公司分为有限责任公司和股份有限公司。相对于对股份有限公司，有限责任公司设立门槛低、治理机制灵活、监管相对宽松，因此，投资者在投资设立公司以开展商业运营时，多选择有限责任公司的组织形式。[1]依据《公司法》的规定，有限责任公司股东人数不得超过50人，其进行股权融资、股东对外转让股权均将因此而受到相应的限制。按照我国目前的相关规定，申请首次公开发行股份并上市或者申请股份公开转让的公司，必须为股份有限公司。因此，在有限责任公司发展到一定阶段，如拟通过首次公开发行进行融资或者股东拟公开转让股份，则需先变更为股份有限公司。
《公司法》规定了有限责任公司可以变更为股份有限公司，相关制度亦作了相关配套规定。然而，由于在理论认识上的模糊，相关规则的规定的相互矛盾，实践操作中存在着诸多不合理之处和法律执行的不统一之处，法律的权威性和统一性受到较大影响。基于此，本文拟在对有关理论进行分析的基础上，对现有的法律规定和操作实践提出进一步完善建议。
一、性质认识的澄清
（一）两种不同认识
公司形式变更是指有限责任公司不经解散、清算环节，按法律规定的程序和条件，变更为股份有限公司。对公司形式变更，存在着以下两种不同的认识：
1.以组织形式转换为核心的相关内容变更
该理论认为，公司形式变更的性质为公司组织形式变化，包括名称变化、治理机制的变化和章程的改变。变更前后，公司仍保持其法律人格的同一性，体现在公司无需进行解散，有关的资产和债权债务均不发生转移。公司形式变更，属于《公司法》律人格的延续性和《公司法》律结构非延续性的结合。
该理论认为，公司组织形式变更具有以下三个方面的特征[2]：
（1）《公司法》律人格的同一性。在变更前后，公司人格持续统一，公司的权利义务在变更前后，均在同一个主体内存续，而不是继承。
（2）变更内容的综合性。变更的内容不仅包括组织形式，还包括名称、治理机制和章程。
（3）种类和程序法定。不同形式的公司之间是否可以变更由法律规定，法律未明确指出可以进行变更的，不得进行变更。变更的程序也需要由法律作出规定。
2.股东以有限责任公司的净资产出资设立股份有限公司
该理论认为，公司形式变更是全体股东以有限责任公司的净资产出资重新设立股份有限公司，是股份有限公司的设立行为。[3]公司形式变更前后，法律人格不具有同一性，有限责任公司和股份有限公司并不是同一个主体。在特定情况下，法律将其拟制为同一个主体，变更前的债权、债务由变更后的公司承继。但是出于简化程序的角度的考虑，在具体操作上，并不对有限责任公司进行清算，亦不对有限责任公司作注销登记，而是将有限责任公司变更登记为股份有限公司。
（二）两种认识的区别
以上两种认识的主要区别在于，是否承认公司变更前后法律人格的同一性，在此基础上，对变更内容以及公司的有关权利义务关系在变更过程中及变更后的处置产生不同的认识。如持第一种认识，则会认为公司形式变更是基于法律相关规定的组织形式变更和相关内容变更，变更前后的公司是同一主体，其权利义务关系自然延续，既不是概括承受，亦不是继承或承继。如持后一种认识，则会认为，变更前后是两个不同的法律主体，理论上存在变更前公司的清算和新设，基于简化程序的角度，对一部分事项法律上作拟制变更处理，相关的权利义务关系由变更后的公司承继。
（三）公司形式变更制度的功能及其对于其性质认识的影响
公司形式变更制度的主要功能在于，在维持公司营业继续的前提下，通过特定的简化程序[4]，实现公司的组织形式变化。如果没有公司形式变更这一制度，要转换公司的组织形式，只能通过解散原公司并对其进行清算，再由原股东以清算所获得的资产重新设立新的形式的公司。公司形式变更这一制度的重要作用之一，在于使公司的投资者在已投资公司的框架内通过公司形式变更，满足其通过新的组织形式从事商业运营的需要。通过该制度变更公司的组织形式，可以在维持公司营业继续的情况下进行，无需先对原公司进行解散并清算、再设立新公司，减少了程序和环节，提高了效率[5]，从而方便了投资者。因而，“便利性”是该制度最主要的功能。
笔者认为，认可变更前后公司法律人格的同一性，更符合组织形式变更制度对投资者“便利性”特征，亦即更符合组织形式变更这一制度的功能。因而，笔者认为，公司形式变更的性质应为以组织形式转换为核心的相关内容变更，而非股东以有限责任公司的净资产出资设立股份有限公司。
二、规则对于性质认识的矛盾反映
（一）现行规则的梳理
现行有效的关于公司形式变更的相关规定主要有以下五类：
1.《公司法》
主要为第一章“总则”中的第9条、第二章“有限责任公司的设立和组织机构”之第二节“组织机构”中的第38条和第44条、第四章“股份有限公司的设立和组织机构”之第一节“设立”中的第96条。
第9条规定了有限责任公司可以转换为股份有限公司，但应符合关于股份有限公司的条件；第38条规定股东会有权就变更公司形式作出决议，第44条规定作出该等决议应经过代表三分之二以上表决权的股东通过；第96条规定，有限责任公司变更为股份公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。
2.《公司登记管理条例》
主要为第34条。该条规定，公司变更类型的，应当按照拟变更的公司类型的设立条件，在规定的期限内向公司登记机关申请变更登记，并提交有关文件。
3.国家工商行政管理总局发布的有关规章和规范性文件
包括以下：
（1）《公司注册资本登记管理规定》
主要为第17条，该条在《公司法》规定的公司形式变更时折合的实收股本总额不得高于公司净资产额的基础上，进一步明确规定，有限责任公司的净资产应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价，并由验资机构进行验资。
（2）《内资企业登记申请提交材料规范》
主要为“15.公司类型变更登记提交材料规范”。该规范规定了公司类型变更提交的材料，明确有限责任公司变更为股份有限公司的，提交验资报告，未要求提交关于有限责任公司的审计报告、评估报告，亦未要求提交发起人协议、创立大会决议或者股东大会决议。
4.地方工商行政管理部门关于变更公司类型的相关规定
地方工商行政管理部门作为公司登记的机关，其在履行对公司形式变更进行工商登记职责过程中，所要求公司提交的相关材料，不同程度的影响着公司形式变更所采取程序和所进行的相关操作，并也可能影响相关的会计记载。
如浙江省工商行政管理局于2006年7月24日发布的《股份有限公司登记指导意见》第5条和第6条规定，有限责任公司变更为股份有限公司应当履行的程序包括（但不限于）：（1）委托依法设立的资产评估机构对有限责任公司净资产进行评估。如选择以审计后的账面净资产折股的，也应当进行评估；（2）拟设立的股份有限公司召开股东大会，作出决议，内容主要包括：股份有限公司筹备情况、通过股份有限公司章程、选举公司组织机构人选；但未要求提交发起人协议、创立大会决议。
5.中国证监会的规章及相关规范性文件
当前，相当多的公司形式变更是因为公司因首次公开发行股票需要而进行的。作为对首次公开发行股票拥有核准权的部门，其所制订的有关规则，对于公司形式变更的操作具有重要的影响。该等规则主要包括：
（1）《首次公开发行股票并上市管理办法》第9条和《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第10条
上述条
该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击
这里在顶部登录
