2010/12/28 字体：大 中 小 来源： 作者：
现行基础设施BOT项目风险分担原则的一些说法：
1）风险应该分配给比自己更能管好风险的一方。
点评：该种分担原则，存在谁更能管好风险的判断，在判断无法明确时，有把风险推向对方的嫌疑。
2）谁能更好地控制某项风险，且能产生最好的整体效益，就把风险分配给谁。
点评：该种分担原则，同样存在谁能更好地控制风险的判断，问题同上。
3）公平分配风险原则，可预见、可管理分配原则，成本最低原则。
点评：实践中，公平仅在项目谈判的博弈后相对地体现，很难客观化。
4）承担风险者，要对风险有清醒的认识，应具备风险承担意识，具有风险控制能力，并愿意承担风险。
点评：主观描述较为到位，但实践中，缺少激励和量化机制，似乎不好操作。
5）如一方能方便地对某项风险进行投保，并能消化该保险费用，则该风险应由其承担；一方应对自身的恶意或过失行为引起的风险负责；风险发生后，一方为直接受害者，则由其承担该风险。
点评：保险是风险规避的好方法，但保险费用的消化同样是很难界定归属方的。
6）风险的承担者有必要的风险偏好、足够的风险管理能力和一定的风险承受能力。
点评：用于理论上描述风险归责原则，但实践中难以判断，从而难以操作。
7）承担的风险要有上限，风险分配的动态原则，风险收益对等原则。
点评：如何精确定位上限，和控制风险动态转移的时间和节奏、对等风险与收益等均是实践中需解决的问题。
8）风险承担者能预测该风险，能评估所发生的后果，能控制该风险发生的概率，能承受该风险发生的后果，能从该风险承担中获利，该获利是风险另一方认为合理和可以接受的。
点评：该系列原则较为完整的描述了风险的分担原则，且较为适中和合理，但稍嫌概括不全。
笔者认为，风险分担不是一个仅把风险推向对方的过程，相反应是一个把风险划分到责任方的过程，也即应是一个合理与正确分担风险的过程。以上风险分担原则，不知在多大程度上能体现、细化笔者的理念？
这种理念与很多法务实践者在起草、修改、评价基础设施BOT合同时的做法并不一致。很多法律人士，不管对方接受度、自身合理与否等，把所有对己方有利的条款全部照搬上去，把对对方有利的条款一股脑删除，直接导致谈判僵局或者对方根本就不接受，反而影响了协议的签订和谈判的进行。
作者：陶光辉
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