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互联网售烟违法,有效规制之路何去何从?

2019/3/22 字体: 来源:北京市烟草专卖局、东方烟草报 作者:云鹤

 

   近年来,信息技术的迅速发展和互联网应用的逐渐普及极大推动了电子商务发展和经营消费模式的转变,互联网也渐成为涉烟违法犯罪分子销售非法卷烟的重要交易平台,且呈现逐步上升趋势。

 

当前,对利用互联网销售卷烟行为的打击,集中体现在对利用互联网销售卷烟人员以“非法经营罪”“生产销售伪劣产品罪”“销售假冒注册商标的商品罪”等罪名予以定罪追刑,但对利用互联网销售卷烟行为是否违法、该处以何种处罚尚没有案例予以明确。那么,如何才能实现互联网售烟的有效规制?

 

1互联网售烟为何违法 

1)互联网售烟行为不符合国家烟草专卖制度的要求



在我国烟草专卖体制下,任何从事烟草专卖品生产、批发、零售业务,以及经营烟草专卖品进出口业务和经营外国烟草制品购销业务的企业或个人,都必须依照烟草专卖法律法规申领烟草专卖许可证。利用互联网销售卷烟,且不论此种销售属于批发还是零售,按照国家烟草专卖制度的要求必须申领烟草专卖许可证,否则属于无证经营行为,应由烟草专卖行政主管部门或工商行政管理部门依法查处,触犯刑法的由司法机关依法处理。



《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》(以下简称《实施条例》)及《烟草专卖许可证管理办法》(以下简称《许可证管理办法》)规定——

申领烟草专卖批发企业许可证需要具备:一、有与经营烟草制品批发业务相适应的资金;二、有固定的经营场所和必要的专业人员;三、符合烟草专卖批发企业合理布局的要求;四、国务院烟草专卖行政主管部门规定的其他条件,其中包括取得烟草专卖批发企业许可证的主体必须是在中国境内依法注册的国有或者国有控股烟草公司(2003年国家局细化)。如此,利用互联网销售卷烟不能申领烟草专卖批发企业许可证。

 

根据《实施条例》及《许可证管理办法》的相关规定,申领烟草专卖零售许可证需要:有与经营烟草制品零售业务相适应的资金,有固定经营场所,符合当地烟草制品零售点合理布局的要求,国务院烟草专卖行政主管部门规定的其他条件。据此,利用互联网销售卷烟的网络店铺等电子商家不可能获得烟草专卖零售许可;符合上述烟草专卖零售许可条件的企业或个人则能够获得烟草专卖零售许可,至于其是否能够利用互联网销售卷烟则不属于烟草专卖零售许可申领条件所规定内容。

 

烟草专卖零售许可证标明了申领人的许可范围和经营场所,即意味着在此一确定的经营场所内从事许可范围内的卷烟零售行为是该行政许可所允许的事项,除此之外仍为法律所一般禁止的范畴。取得烟草专卖零售许可的企业或个人利用互联网销售卷烟如果线上宣传、线下交易,交易发生在其经营场所内,尚属于许可的范围内;如果线上宣传、线上交易,则实质上属于经营场所的变更,不属于其既取得的零售许可的许可范围,除非其重新申请零售许可,否则为法律所一般禁止的范畴。

 

综上所述,利用互联网销售卷烟,无论属于何种性质、无论采取何种形式,都不符合国家烟草专卖制度的要求。

 

2)互联网售烟行为不具备合法性

 

利用互联网销售卷烟违背相关国际条约的精神。控烟是《世界卫生组织烟草控制框架公约》以及《消除烟草制品非法贸易议定书》两项国际条约的基本精神。《消除烟草制品非法贸易议定书》第十一条第二款规定:“每一缔约方应考虑禁止通过互联网、电信或任何其他新兴技术进行销售的方式零售烟草制品”,这是控烟精神在互联网领域的具体体现。我国是《世界卫生组织烟草控制框架公约》的缔约方,中国政府也已经签署了《消除烟草制品非法贸易议定书》,落实国际条约的规定是一项国际义务。

 

利用互联网销售卷烟违反对未成年人的注意义务。利用互联网交易的一大特点在于交易双方的身份是虚拟的,相互对对方身份的真实性和确定性不了解。如此,利用互联网销售卷烟就无法准确判定交易对象是否为未成年人,从而违反销售卷烟过程中对未成年人的注意义务。

 

利用互联网销售卷烟违犯禁止烟草广告的规定。利用互联网销售卷烟,行为人不可避免的会在互联网宣传或者展示其所经营卷烟的名称、商标、包装等内容。新《广告法》第二十二条规定,禁止在大众媒介上发布烟草广告,禁止利用其他商品或者服务的广告、公益广告,宣传烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。利用互联网销售卷烟显然违反禁止烟草广告的规定。

 

2互联网售烟规制现状如何 

互联网售烟规制呈现九龙治水的格局。利用互联网销售卷烟涉及到多个职权部门的监管领域,形式上实现了全链条式的监督,实际上却是各管一段。

 

卷烟等烟草专卖品的监管是烟草专卖行政主管部门的主责,但是对于无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的行为缺乏足够的职权和措施;工商行政管理管理部门可依法对无烟草专卖零售许可经营烟草制品的行为进行处罚,但是监管烟草专卖品的经营行为不是其主业;基于互联网行为的多样性、内容的繁复性、主体的隐蔽性和取证的困难性,通信管理部门和公安等司法部门对于利用互联网销售卷烟的行为的监管难以做到及时有效。如此,对于利用互联网销售卷烟的行为,虽然多个部门都可以管理,但是单靠任何一个部门都无法做到管理的有效。


互联网售烟规制缺乏明确的法律依据。禁止利用互联网销售卷烟现阶段缺乏明确的法律依据,在“法无授权不可为”的法治背景下造成相关职权机关履职上的犹豫。

 

当前,禁止利用互联网销售卷烟的明确依据只有《烟草专卖许可证管理办法》,此外国家烟草专卖局、工业和信息化部、公安部、国家工商行政管理总局联合印发的《关于严厉打击利用互联网等信息网络非法经营烟草专卖品的通告》为各执法部门打击利用互联网销售卷烟行为提供了工作指引。但《烟草专卖许可证管理办法》只属于部门规章,《烟草专卖法》及其实施条例作为《烟草专卖许可证管理办法》的上位法依据,没有对利用互联网销售卷烟作禁止性规定。而《通告》对各执法部门打击利用互联网销售卷烟行为虽具有指导和规范作用,但是鉴于缺乏相应的实体规定作为实施保障,其实施效果必将大打折扣。

 

3如何规制互联网售烟行为

 

烟草专卖制度的执行和落实是一项国家责任,包括烟草专卖行政主管在内的所有职权机关都有确保烟草专卖制度得以执行和落实的义务,而规制利用互联网销售卷烟行为是维护烟草专卖制度的必然要求。结合当前的社会背景和现实条件,实现互联网售烟的有效规制需要从以下两方面着力。

 

1)建立健全相关法律制度,确保有法可依。

 

实现对互联网售烟规制的有法可依包含两方面内容:

 

    一是明确规制互联网售烟的法律法规依据。依据“法无禁止即自由”一般法治原理,在法律法规没有明确禁止的范围内,公民、法人或其他组织有行为的自由;依据法的效力层阶理论,对互联网售烟行为进行规制是对公民、法人和其他组织权利的限制、义务负担的增加。按照法治的要求,需要在法律法规的层面予以明确规定,做到于法有据。

 

    二是规定违反互联网售烟法律规范的法律后果。现行互联网售烟行为规范法律后果的缺失虽是立法策略的选择,但也导致规范执行效果的不力。加强对互联网售烟行为的规制必须明确违反互联网售烟法律规范的法律后果,保障规制效果的实现。

 

2)加强部门间执法协作,形成合力监管。

 

探索建立跨部门联合执法机制、加强执法协作,成为提高执法效率、保障执法效果的重要举措。互联网售烟行为规制涉及烟草、工商、通信、公安等多个执法或职能部门,为实现对互联网售烟行为及时有效的监管,各部门之间需加强信息互通、执法协作、协调配合,形成监管合力,维护法律制度的权威,维护国家烟草专卖制度的权威。


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