北京建筑大学 刘勇教授
一、招标文件是要约还是要约邀请?
一种观点(以天津大学何红锋教授为代表)认为:招标文件不是要约,只是要约邀请。理由是招标文件中没有价格。
一种观点(以刘勇教授为代表)认为:招标文件是要约,投标文件是新要约,中标通知书是承诺。
理由是:招标文件中没有价格是由于法律的规定(《招标投标法》第二十二条第二款:“招标人设有标底的,标底必须保密。”)。并且我国对违反要约邀请是没有处罚的或是不承担责任的。而根据《招标投标法》,招标文件并非可有可无的吆喝,它是投标文件的制定依据(《招标投标法》第二十七条:“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”)。且招标人违反招标文件要承担法律责任(《招标投标法》第五十九条:“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”)。因此招标文件不是要约邀请,而是要约,投标文件则是新要约,中标通知书是承诺。
坚持该观点对实务的好处是,只有坚持招标文件是要约,中标方(即施工方)才能要求招标人在违反招标文件时承担法律责任。若是认为招标文件是要约邀请,当招标人违反招标文件时,中标人(即施工方)根据我国法律就无法要求招标人承担法律责任,中标人将会蒙受不应当的损失。
案例一:在一项工程招标中,评标委员会评标时将质量标准由合格写成优良,而国家强制性标准只有合格没有优良。投标各方发生争议,拟中标人认为评标有效,应当视为他中标;评分排名第二的投标人认为评标委员会没有严格按照国家强制性标准来评分,该次评标应视为无效。
我作为仲裁员对此案件进行仲裁,我认为对工程质量“合格”的标准是国家强制性标准,应当严格遵守,此次评标应当作废。
案例二:一个大厦工程进行施工招标,A公司中标。同时参加竞标但是未中标的B公司投诉称:发现A公司投标文件中技术标中有“质量安全由王华强负责”的字句,认为在投标文件中出现具体人名违反了《招标投标法》,A公司的投标应为废标。最后经仲裁确定A公司为废标。
所以制作投标文件一定要仔细,不要因小问题造成严重后果。
二、法律风险及其防范
目前施工企业的法务状况是起诉少、应诉多,胜诉少、败诉多。造成这种状况的原因很多,其中比较重要的一点是由于对法务人员的定位不准确。企业法务人员主要任务不应当是处理已发生问题的“消防员”,这个工作律师就可以担负;企业法务人员的主要任务应当是事先就介入到各项运行中的问题“预防员”,这样才能发挥企业法务人员的作用。
风险是由于疏忽大意没有遇见或侥幸可以避免而造成的难以克服的损失。对企业来说,风险可以分为经营风险和法律风险。经营风险是可以通过合同的履行而逐步消除的风险,如为了签订合同而降低报价、提高质量标准、缩短工期等。法律风险是指在经营活动中不受法律保护或权利义务不对等而造成的风险,如盲目垫资、担保、签订“黑白合同”等。法律风险一旦形成,不能通过单方努力而消除,会使企业总是处于不利地位。因此,经营风险可以在一定范围内承担,但是法律风险一定要积极防范。
案例:一家开发公司开发四栋住宅楼,其招标文件要求以清单计价方式报价。投标时,招标方向投标方发了一份空白承诺书,该承诺书要求投标方在发生错漏项时不能向招标方索赔。开标前,招标方三次改方案,最后一次方案是在开标前两天公布的。投标方未能发现几次方案中的问题。投标方中标后,招标方发了中标通知书(A4纸张共七页)。但中标通知书实际为合同修改补充协议,把清单报价改为总价包死,各错漏项都不能调整。施工方在施工中发现若按总价包死的方式结算,施工方将亏损五千多万。业主认为该风险责任在施工方,业主不承担任何风险。
业主存在的问题:1、合同的签订违反强制性规定。①开标前频繁更换招标文件,②中标通知书对招标文件及投标文件的内容作出重大修改(清单报价变为总包),违反《招标投标法》第四十六条的规定。2、合同显失公平。合同不符合清单计价的原则,即工程量漏项或有新增项目,施工方只是应当对漏增项进行报价,若不允许施工方对错漏项增减报价,则该合同显失公平。
三、黑白合同法律效力
案例:开发公司分三个标段招标,招标文件中结算方式为概算加增减。A公司中标其中一个标段,中标价为8167万。开发公司要求先签补充协议,约定工程价款为7264万,而且结算方式由概算加增减变为固定总价一次性包死。两份合同(黑白合同)同一天签订,正式合同也进行了备案。施工中,开发公司增加了工程量。完工后,双方为以何种方式结算发生争议。双方谈判,开发公司以双方达不成协议为由无限期推迟结算。施工方于是申请仲裁。
我认为:在这个案例中,应认定补充协议无效,执行正式合同。理由:补充协议背离了招标文件的实质性内容(结算方式由概算加增减变成了总价包干),违反了《招标投标法》第四十六条,违反了《合同法》第十二条。且建设部有关司法解释中也规定存在“黑白合同”时按照备案合同执行结算。注意:并不是所有未备案的合同都无效,若是补充协议对正式合同的实质性条款作了重大修改,而且超过了合同可变更、可撤销的期间就难以得到法院的支持。因此建议当业主要求施工方签订“黑白合同”、要求施工方垫资时,施工方为了先中标,可以先签订。等施工方进场后,要及时申请仲裁或诉讼,以变更、撤销对施工方不利的各种“补充协议”。
四、对工程价款审计结论的效力
首先,审计是一个行政行为,并非一切工程结算的必经程序。只有国有企业或运用国家资金建设的工程才会被审计,审计审的是国家资金是否被贪污挪用。平等主体之间的民事行为(无国家资金的)是不用被审计的。其次,审计的结果是对业主(大部分时候)的约束,与施工方无关。再次,注意审计与造价审核的区别。审计是在结算书签字后进行的,而造价审核(如工程量、材料单价等)是在结算户签字前进行的。不能将审计当成造价审核,施工方不能在结算书签字后还配合打着审计招牌的造价审核,因为这是以实际行动放弃原结算书的结论,对施工方十分不利。
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