以下为：北京共和律师事务所合伙人、法学博士何军律师为本次论坛带来的主题为《大宗商品交易市场的法律风险管理》的报告：

　　主持人：我们进入今天下午的下半场，我们请来了北京共和律师事务所合伙人.法学博士何军律师。

　　何军：各位专家，非常高兴和大家分享一下新的体会和包括大家比较关注的对两个文件的理解吧。上半场的信息量非常大，接下来因为我们是做微观层面的法律服务的，可能讲的问题讲的东西更微观层面一些，更细一些。

　　我今天讲的主要内容是这样四个：

　　第一部分是讲一下，其实我们今天来开这个论坛来讨论的问题大概有一个背景。

　　第二部分是我讲一下电子商务相关法律制度和法律风险，因为我们讨论的主题，大宗商品交易市场，刚才两位演讲将宾都讲了，这些年发表的一个很大的背景是借助了电子商务这样一种新的互联网方式，从法律层面来讲的话，我们也是从电子商务的法律层面来看。

　　第三部分是关于大宗商品交易市场的监管及法律风险，这是从38号和37号文件讲起，我们大概梳理一下这个市场，对它的一个路径和思维的理解。

　　最后一部分是讲得比较细一点，大宗商品交易机制的法律分析，目前来讲业内大家都很关注，两个文件出台以后我们大宗商品交易市场发展的方向和趋势，如何根据这两个文件去规范，我们从事件当中来讲，还要根据大宗商品交易机制的一些很微观制度的涉及，来理清我们所面临的这些问题，找到下一步发展的定位。所以我今天大概讲的是这四个方面。

　　第一部分，大家也都知道，现在这几年大宗商品交易市场的发展完全是切合了在互联网时代，借助电子商务平台这么一个高科技的手段，立足于现货的基础上相结合，而获得一个高速的发展。从政府的层面来讲我们可以看出来，我们的商务部颁布了《关于促进电子商务规范发展的意见》，工信部也颁布了《电子商务十二五发展规划》，我们在日常中也能深刻的感受到，电子商务对我们生活、对我们整个行业的冲击，尤其是今年以来几大电商掀起的价格战大家也感同身受，我们觉得这几年的发展，包括未来的发展，未来不会脱离电子商务整个行业发展的态势和它的特点。

　　第一个在这种蓬勃发展的前景下，我们伴随着另外一个就是政府的监管，一方面我们发展非常好，同时政府的监管的手也时不时会出现。从07年的，期货管理条例出台以后，政府就持续的对这个市场有一些监管措施，尤其是到了去年，国务院发了38号令，还有今年发的37号令，应该说是越来越严格了。

　　刚才说了，我们理解从法律的角度理解，大宗商品电子商务从本质上来讲是属于电子商务的相关的范畴，在这里面我们国家关于电子商务的法律体系还是相对比较滞后，不完善，因为立法层面上的不完善，跟我们实践过程中导致的问题，大家也比较迷茫，政府监管也相对比较滞后，很多事情我们是走在前面，而立法走在后面，很多东西没有法律的指引和规范。

　　相关的一些法律法规大家做了一个列举，从国家和人大的层面上，我们有一个《电子签名法》，其他的层级的立法都是非常少的。

　　关于电子商务也通过了相关一些国家法标准，03年出的《大宗商品电子交易规范》，09年又出了两个规范，所有的这些规范实际上更多的是一些技术性的标准，而且它从法律的角度上不是一个强制性的标准，而且它也没有理清在电子商务发展过程当中我们的监管主体是哪个部门，我们相应的法律责任是什么，相应的参与主体应该是那些，所有这些实际上都没有，规范只是一个行业内的标准。

　　由此在电子商务活动当中会产生一系列的法律风险，从我们事件过程当中，包括大家在实际的商业活动当中可能也会经常遇到的一些问题，我们可以简单的做一些总结和概括，首先因为电子商务是通过互联网技术，大家可能会经常遇到一个信息安全的问题，信息安全这里面报告用户的信息安全，包括商家的商业秘密，同时也包括支付的安全。这里面每一个问题都有一系列的法律的细节的问题需要去清理。作为交易来讲的话，在大宗商品电子商务建立和运营的过程，信息安全既是一个技术问题也是一个法律问题。技术我相信在现在的技术比较成熟的情况下是不难解决的，但是法律风险是要给予更多的重视。第二个是知识产权保护的问题，现在大家也感触比较深，最突出的像域名的问题，前一阶段还有一个案例，中国公司的域名，它也是做第三方交易平台的，访问量也是比较大的，但是它的域名被一家美国公司给告了，说是这个域名是这家美国公司所有的域名，大家知道现在的管理体系是美国人的标准，最后中国公司败诉，这个域名就不能使用了，导致这家公司一下子所有的业务，因为用户点击它的域名的时候会告诉他我们不再接受你这样的服务，导致他的公司一下子完蛋了。

　　包括商标的问题，大家前一段时间也是比较关注的，iPad和名冠(音)公司的一个商标的纠纷。所以知识产权保护在控制商业风险方面是非常突出的问题。

　　另外是关于软件著作权的问题，我们在电子商务过程中会用到很多相关的交易软件，包括交易平台的建设和运营，这里面都会涉及到软件著作权的问题，这些问题大家听起来可能会觉得是比较微观层面的东西，但是从我们给企业做法律服务的过程中，一开始企业可能会忽略这些问题，觉得在开始做电子商务的时候自然会解决这些问题，所以在开始做的时候并没有对此充分重视，往往等到生意做大的时候发现这个问题非常严重，甚至成为致命的一个问题。

　　从国家的税收层面来讲，电子商务所涉及到的税务问题在相关的规定中不是很明确，国家的工商局都在建关于加强网络管理的一些相关规定，包括工商局也在出台一些网上注册登记的要求。关于税务方面我觉得也是今天从事电商的企业要予以充分重视的。

　　另外工商登记的问题刚才也讲了，工商局会拿出一些相关规定。

　　往往在产生纠纷以后，这个管辖权的问题，因为电子商务是没有过节的，往往是跨国界的交易。一旦出现纠纷以后，这个纠纷的法律管辖权往往是一个非常重要的争议点，这也是我们在场的商场在制订规则或者在做交易活动的时候要提前做一些安排。

　　第三部分我讲一讲国家对于大宗商品交易市场这些年的监管以及它给我们行业内从业企业带来的一些风险。大家回过头来看一下这几年相关部门对这个监管路径可以看出来，有一个很重要的一点，在监管的时候一个很重要的出发点多讲的话，政府部门要严格区分，从期货交易管理条件的89条，也就是说变相期货交易，它实际上更多的着力点是打击这种变相的期货交易，所以从07年的期货交易管理条例出台以后，对一些类火气进行清理整顿，这个对期货交易有一个明确的定义，对变相期货交易也有两个定义：一个是为参与集中交易的所有买方和买房提供履约担保；第二个是实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于和约或者合同标的20%。

　　在这几年当中各地的交易实际上没有太多受这方面的影响，2010年商务部等六部委颁布了《中远期交易市场整顿规范工作指导意见》，更多的是打击变相的期货交易。

　　最严厉的监管文件就是2011恩年国务院颁布38号文，当然这个背景还和刚才讲的有点不一样，尤其是一些权益类的交易市场，大家知道像一些股权、艺术品的权益做份额化的交易，38号文所整顿的对象不仅仅是刚才说的类期货的交易所，它覆盖的实际上包括这些所有这种市进行份额化交易的交易所。到今年的37号文实际上是对38号文更细致的做了一个理清和强调。大家可能看一看证监会对这两个文件的解读可以看出来。当然胡教授说谁的孩子谁抱，它把责任落实到各地，实际上这次清理整顿无非是再次重申，作为中央部位或者是机构，除了去批准设立，其他地方机构是不能设立的，采取这样的方式，我个人理解多少有点像要划清红线，红线以内就是国务院有关部门或者批准的才能从事金融产品交易的交易所。资产的证券化一定要在中央的层面上统一监管，不能允许你各地方随便来做这样的事情。

　　我们曾经跟着我们的客户去到省级部门去沟通这两个文件的时候，其实他们也搞不清楚怎么来界定这个是什么关系，我相信很多的相关部门也不清楚界限到底在哪里。这两个文件等于告诉了大家什么事情是不可以做，而没有告诉大家什么事情应该怎么去做。我们在应对这个清理整顿的时候，我们要投怀送抱这也是一个非常好的策略，这个更多是在省级政府、相关部门如何看待和掌握尺度的问题。

　　这是我们对37号和38号文的一个理解。

　　这个监管，为什么会出现这个监管，我也大概举几个例子，可能大家更有一些感受，一个是天津文化艺术品交易所的案例，我想这也是多多少少直接导致相关部门出台文件的一个重要的案例。最典型的一个案例是文交所当时发售了一个艺 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录