保证金担保的法律风险与防范建议

近期，我行原金融超市发放的几笔汽车消费贷款形成诉讼并进入执行，汽车经销商作为保证人本应对贷款本息承担连带清偿责任，按照我行与汽车经销商的合作协议，汽车经销商本应将汽车营销款的10%存入保证金账户，但由于我行对保证金账户管理不够，保证金被客户提取挪作他用，致使保证金账户无保证金，现案件执行困难；更有甚者，2009年张掖市鸿宇商贸广场80万元保证金账户资金，由于保证金账户被法院认为是一般存款账户存入，不具有保证金账户性质，80万元资金被法院依法强制扣划！

保证金作为金钱质押担保的特定化形式，因其操作简便、扣划快捷、价值确定的特点，能有效地促进商品流通，维护交易安全，因而在经济交往中被交易各方广泛使用，在银行信贷和非信贷业务中经常涉及。与其他担保方式比较，保证金担保的法律风险较小，在我行的信贷实务中甚至将全额保证金业务纳入了低风险业务管理，因此，长久以来形成了一种乐观的观念，认为保证金担保项下的主债权不会受到损失，这种认识忽略了保证金特定化为银行帐户存款后所面临的来自外部的、第三方的法律风险和来自内部的操作风险，管理中存在的会计实务与信贷管理不够衔接等操作上的问题，现提出相关风险防范建议。

一、当前保证金担保涉及业务的现状及问题。保证金担保方式在我行信贷、非信贷业务都有涉及。在非信贷业务中，涉及保证金担保的主要有为某项业务开展而订立的合作协议，例如在与中介公司、车辆销售公司等第三方的合作当中，后者经常在我行存入一定数额保证金，作为履行合作协议的担保；在信贷业务中，涉及保证金担保的业务主要集中在或有资产业务中，尤其在银行承兑汇票、保函、信贷证明、等业务中，我行一般都要求客户开立与业务一一对应的保证金帐户，存入全额保证金，或者结合其他担保方式按比例存入保证金作为担保。现在在保证金管理环节出现的主要问题有：

1、由于不符合人民银行关于保证金存款专用帐户的规定，我行保证金帐户在人民银行的查询系统中列为临时帐户，因此我行自行开立的保证金帐户的性质可能不被执行法院认可；

2、总行因故暂时修改了 ABIS会计操作系统中保证金帐户的开户功能，会计人员只能将保证金帐户临时开立为内部帐户，这种内部帐户的帐户信息中无法显示该帐户是否属于保证金帐户，因而在形式上已经无法对抗法院协助扣划的要求。

上述问题若不能及时得到解决，将有可能导致因保证金被有权机关扣划而形成垫付或者被提前支取等法律风险和操作风险。

二、保证金担保的法律性质和要求

我国《担保法》明确规定“质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权担保”，保证金这种动产由于具备了向银行交付的特质，符合质押成立的要件。2000年12月最高人民法院颁行的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第85条又对保证金担保作了更进一步的规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债务的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”，所以，保证金担保方式的性质应当认定为金钱动产质押。

根据上述法律规定，我们可以看出，我国法律对于保证金担保提出了以下几点要求：

（一）须交付占有。即将金钱这种动产实质性地交付给银行占有，操作中表现为存入银行，由银行对这种动产进行占有、控制；

（二）保证金特定化。在实践中一般表现为将用于质押的金钱存入开设的保证金帐户中，即将金钱以保证金帐户的形式来特定化，由于银行帐户种类中还存在一般存款帐户、基本存款帐户等用于日常支付结算的其他帐户种类，这种特定化也是基于与其他结算帐户形式上存在区别的特定化。在帐户形式上，保证金帐户应明确显示为保证金专户，其他结算帐户则显示一般存款帐户、基本存款帐户等；

（三）存在被担保的主债权。担保人明确表示上述特定的账户、帐户内特定数额的金钱是作为某项债权的担保。法律虽然提出了对保证金特定化的要求，但是对于如何“特定化”的问题却不甚明朗。经济生活中为某项债权提供担保而开立保证金帐户的情形非常普遍，但是目前对保证金帐户的规定却很少，只有《人民币银行结算账户管理办法》、《保险公司资本保证金管理暂行办法》等少数部委规章对期货交易保证金、证券交易保证金、保险公司资本保证金的帐户性质作了规定；还有一些则是经主管部门批准设立的保证金专户，例如我行最近开办的农村妇女小额贴息担保贷款，由张掖市甘州区妇联提供保证金，按1:10发放的保证担保贷款；对于其他保证金则未做规定。在这种情况下，我们必须自己把工作做足，最大限度地揭示保证金担保的法律性质，做到帐户特定、金额特定、保证金与被担保主债权一一对应，在业务合同约定和帐户性质公示两方面都清晰地表明该保证金帐户内资金“动产质押担保”的特征，用一句通俗的话来说，就是自己主动地把保证金帐户贴上质押担保的标签。

三、目前保证金担保交存环节的风险分析

我行的保证金，目前主要的风险具体有：

（一）法律风险

近年来，我行受理的协助查询、冻结、扣划业务逐渐增多，保证金帐户被有权机关冻结甚至要求扣划的事件也时有发生，因此，在保证金帐户的日常管理中存在的风险隐患应该引起我们足够的重视。

1、我行临时在内部子系统开立的内部帐户在形式上无法判别是否属于保证金帐户

根据前述ABIS系统修改程序后的操作方式，临时在内部子系统开立的保证金帐户，从其帐户信息来判断的话属于客户在我行的自主存款，体现不出保证金专户的性质，在形式上无法对抗法院协助扣划的要求；

2、我行保证金帐户质押担保的性质可能不被人民法院等外部有权机关认可

在司法实践当中，执行法官往往直接先去人民银行查询被执行人的全部帐户情况，由于客户在我行开立的保证金帐户在人民银行的账户查询系统中列为临时账户，执行法官经查询后获得的信息是被执行人在临时帐户内有可供执行的存款，于是前往我行执行，在这种情况下，即便我们开立的帐户信息显示为保证金专户，执行法官也会认为我行操作系统内显示的保证金帐户信息属于我行单方面提供的信息，不予采纳，而坚持要求协助扣划；

即便执行法官未前往人民银行查询，无该帐户为临时帐户的先入为主的印象，也有可能坚持认为我行开立的保证金帐户内资金不属于质押担保的性质，而坚持要求协助扣划；

3、拒不协助扣划保证金可能面临高额罚款处罚

若我行拒不协助扣划保证金，又未能及时进行有理、有据地抗辩，或我行抗辩理由不被法院认可，根据《民事诉讼法》有关规定，我行将可能因拒不履行协助执行义务而面临法院高达1万至30万元人民币的司法处罚；

4、若协助法院成功扣划保证金，我行债权将面临担保被悬空的风险。

根据法律规定，质押担保以交付为担保的生效要件，客户一旦将保证金存入银行，归银行占有、管理，就视为质押生效，如果在法院要求扣划时，我行未及时地提出抗辩，主张我行的优先受偿权利，客户可能会认为我行自动放弃了优先受偿权，过错在我行，从而拒绝落实新的担保或保全措施；另一方面，保证金被法院扣划这一讯息是客户陷入诉讼纠纷甚至经营危机的信号，实质上客户的偿债能力已经降低，也存在无法补足保证金或者落实其他财产保全措施的可能。

五、防范建议

为防止上述风险产生，我们需要在信贷业务发生时就把以下防范工作做足：

(一)要求客户单独出具合法有效的承诺书或签订《动产质押合同》，表明具体帐户、具体金额保证金“质押担保”的性质和意愿

例如：客户承诺其同意在我行开立   帐户，存入   金额，作为其申请办理某项业务的保证金质押担保（开立后的票据号码/保函/信贷证明号码为 ），该笔信贷业务未到期前不动用该专户，信贷业务期限届满需要对外支付或者发生我行先行垫付资金的情形时，我行有权无条件直接扣划该保证金用于支付或者归还垫款，并无须事先通知该客户；

或者承诺其同意将某帐户内的多少金额保证金作为履行某协议的质押担保，在发生协议约定的特定情形时，我行有权无条件直接扣划该保证金用于支付或者归还垫款，并无须事先通知该客户。

（二）会计人员将承诺书、质押合同等证明保证金帐户性质的信贷资料复印件与会计资料一并专夹保管

凡是涉及在我行开立保证金帐户的业务，会计部门均应将上述承诺书及相应权证、协议复印件与银行承兑汇票底卡等会计资料一并专夹保管，在有权机关要求扣划时，及时出示上述承诺书等能够表明该帐户内资金为保证金的有利证据，及时、积极地向有权机关进行抗辩，主张我行对该保证金享有的优先权利；

同理，个人存单质押业务中，会计部门也有必要将客户个人同意将存单 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录