关键词：民间借贷，法律风险，法律环境，规范，自律

　　一、问题的提出

　　由美国次贷危机引发的国际金融危机愈演愈烈，给我国经济也带来了巨大冲击。为应对国际金融危机的挑战，加大金融支持力度，保持经济平稳增长，日前国务院把“规范发展民间借贷”作为当前金融促进经济发展的重要政策措施，以拓宽企业融资渠道，建立多层次的信贷供给市场。所谓民间借贷，是指未受到金融主管部门规制的、直接发生在个人和非金融企业之间的金融交易行为。近年来，我国民间借贷十分活跃，在补充正规金融、满足中小企业发展资金需要、推动经济较快发展方面起到了积极作用。

　　不可否认，民间借贷也产生了一些负面影响，主要表现为：一是民间借贷资金投向国家限制领域，弱化了国家宏观调控政策实施效果。民间借贷为一些不符合国家产业政策的企业提供资金，从而弱化了经济结构调整、产业结构调整等政策的调控力度。据监测，民间借贷资金约有50%投入工业制造业和房地产开发项目，其中部分涉及到国家限制的小水电、小造纸、小水泥等高污染、高能耗项目。二是民间借贷通过分流储蓄存款和信贷份额等途径对正规金融造成一定冲击，影响了金融机构的稳健运行。民间借贷和银行信贷之间相互渗透导致正规金融信贷风险增加。三是影响了国家信用总量控制和金融调控政策实施效果。民间借贷未纳入国家统计范畴，干扰了中央银行对信用和资金总量的监控，可能影响国家对宏观经济和区域经济运行状态的准确判断。四是可能存在较大金融风险。由美国次贷危机引起的国际金融危机证明，在发达市场经济国家，不吸收存款的放贷机构为了规避严格的资本监管，通过资产证券化等形式，把风险资产转移至表外进行监管资本套利，结果是杠杆率放大，但这类产品和机构受到的监管约束不足，有可能形成较大的金融风险。

　　导致上述负面效应的因素很多，但主要原因之一就是我国关于民间借贷的法律体系不健全，民间借贷行为存在巨大的法律风险。从国际经验看，随着现代金融业的发展，无论是发达国家(地区)还是发展中国家，在银行业金融机构之外，基本上都允许放债人(money lenders)进行专业的放债活动，同时制定专门的法律对放债人的放债行为予以规范。所以，有必要结合金融实际，建立完善符合我国国情的民间借贷法律体系，以弥补法律风险，促进借贷资金要素的优化配置、完善我国多层次信贷供给市场体系的建设。

　　二、我国民间借贷立法现状

　　一些学者认为我国民间借贷缺乏法律保护，属于“灰色金融”或者“黑色金融”。但是这一观点并不完全符合我国立法实际。目前，我国虽然缺少对民间借贷的专门立法，但一些部门法从不同角度分别对民间借贷进行了调整，并非无法可依。具体来看：

　　(一)有些法律规定认可民间借贷合法地位，为其提供了一定的制度保障

　　例如《宪法》、《物权法》确认了市场主体具有运用自有资金进行借贷获益的权利。《民法通则》、《合同法》等法律承认具备真实意思表示的民间借贷具有法律效力，明确了合法的民间借贷受到法律保护。根据中国人民银行、银监会发布的有关文件规定，汽车贷款公司、农村资金互助社和小额贷款公司等非金融企业均可作为民间借贷的主体。

　　(二)有些法律对民间借贷行为进行了规范、引导，以消除非法民间借贷的负面作用

　　《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定民间借贷的利率最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，限制了高利贷行为；我国《刑法》对于违反《证券法》、《公司法》等法律的非法集资行为设立了“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”等罪名。《公司法》则限制公司向其高管人员借款。《外汇管理条例》严禁国际热钱擅自改变结汇资金用途，进入民间借贷领域。

　　(三)有些法律则对民间借贷行为严格限制甚至否定

　　如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定对包括非法发放贷款行为在内的非法金融业务活动要予以取缔，这成为认定民间借贷行为非法的最主要依据。《贷款通则》第61条也明令禁止非金融企业从事借贷行为。

　　我国相关立法主要存在以下问题：一是在我国现行法律体系中，对民间借贷的法律规定过于分散，而且由于“宜粗不宜细”的立法指导思想、“政出多门”、立法技术欠缺等原因，立法协调性较差，一些法律规范内容相互冲突。二是立法可操作性不强，判断标准模糊，导致实践中执法部门和司法机关执法裁量权过大，民间借贷主体的利益具有较强的不确定性。三是部分法律制度缺失，严重制约民间借贷的良性发展。例如我国缺少对民间借贷的专门立法，不能满足规范和引导民间借贷活动的迫切需要；个人破产法律制度缺位，金融市场主体退出机制不健全；征信法律体系不健全，民间借贷发展缺乏诚信环境。

　　三、民间借贷法律风险分析

　　较大的法律风险，一定程度上阻碍了我国民间借贷的规范发展，不能适应促进经济发展的迫切需要。民间借贷面临的法律风险来自公法和私法两个层面。

　　(一)私法层面

　　1.意思自治原则受限制，判断标准不一致。民间借贷的发生应基于意思自治原则，这也是其存在的合法理由。所谓意思自治是指民事活动当事人在法律允许范围内享有完全自由，按照自己的意思缔结合同关系，自由处分自己的财产。民间借贷一般是基于当事人之间这种意思自治而发生的，从私法的角度来说，法律没有限制必要。但由于法律法规之间缺乏协调性、统一性和逻辑性，对于同一行为可能因依据不同而评价结果大相径庭。例如，虽然《宪法》认可运用自有资金放贷是市场主体的合法财产权利，但是符合《民法通则》、《合同法》的民间借贷行为，按照《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》和《贷款通则》就可能被认定为非法金融业务活动而遭取缔。实践中，不同国家机关对同一案件引用不同的规定，可能作出截然相反的处理，如在惠民吴云水集资事件中，当地法院认定其工厂与当地居民之间的借贷行为合法有效，而检察机关却以非法吸收公众存款罪对吴云水进行立案起诉。

　　2.因违背诚信原则致使民间借贷纠纷不断增加。所谓诚实守信，“其本意是自觉按照市场制度中的互惠性原理办事，在订约时诚实行事，不诈不霸；在订约后，重信用，守契约，不以钻契约空子为能事。”诚实守信原则要求民间借贷从借贷行为的发生到偿还整个过程都要做到诚实、善意，缔结合同、行使权利、履行义务都要遵守法律规定和承诺。诚实守信原则有失灵可能。民间借贷中诚实守信原则失灵主要表现在三个方面，一是由于民间借贷手续简便，有时甚至仅仅是口头协议，所以在双方约定的借贷期限届满或者出借方要求借贷方返还借款时，双方可能就还款期限、利率，甚至是否曾经发生过借贷产生纠纷。二是由于民间借贷的出借方并没有严格的审查机制，贷款方可能对借款用途、自身经营状况等作虚假陈述。三是在实践中会经常出现一方急需用钱而无融资渠道时，另一方趁机以高利率等方式向对方放贷的行为。人民银行沈阳分行发布的《2007年辽宁省民间借贷调查报告》显示，2007年辽宁省民间借贷年利率高达84%，远远高于银行同类贷款利率的四倍。实践中还有将利息计入本金计算复利或者预先将利息扣除的现象。

　　3.借贷主体法律意识较差，合同不规范，导致举证难。虽然民间借贷已经开始由关系型合约向契约型合约转变，但还保留有关系型合约的痕迹，这种现象在农村尤为普遍，民间借贷口头约定型和简便订约型还大量存在，即简单靠熟人之间的信任和感情，无需其他任何手续，或者借贷双方仅履行简单手续，用借据或中间人来证明借贷关系。据调查，江西省民间借贷中显示写借条的占65.4%，口头协议没有任何凭据的占22.3%，订立合同的占3.2%，以物抵押的占1.2%，调查中没有做公证的借贷户。据对菏泽市民间借贷纠纷案件调查显示，采用保证、抵押、质押等方式担保的仅占3.7%，导致放贷人权利无法得到有效保障。目前中国农村正经历着由熟人社会向陌生人社会过渡阶段，文化约束力度不断下降，这就导致一方面违约发生率可能上升，另一方面在违约发生时，债权人可能面临举证难的问题。

　　4.法院对非金融企业之间的借贷行为持否定态度。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的行为应如何处理的批复》规定，“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”虽然目前法院审理企业间借贷案件，在判决时所援引的依据各不相同，有的援引《贷款通则》，认为其违反了金融管理法规，有的认为其违反了《合同法》“损害社会公共利益”之规定，还有的认为违反了《民法通则》“违反法律或社会公共利益”的行为无效之规定。但总体来看，法院对企业间的民间借贷是不予认可的。

　　(二)公法层面的法律风险

　　1.民间借贷的合法判断标准模糊。民间借贷除因其不够规范而有可能引发金融风险外，还容易滋生违法行为。如容易演变成非法集资、非法吸收公众存款等活动，地下钱庄的跨境外汇交易往往与洗钱犯罪联系紧密等等。《刑法》和《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》严厉禁止非法吸收公众存款或变相吸收公众存款行为以及集资诈骗行为等非法民 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录