一、概述
保险代位权(Right of subrogation)，又叫保险代位求偿权，是指被保险人因保险人应负保险责任的损失发生时，而对第三人有损失赔偿请求的，保险人在支付保险金后，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。这里的代位权属于狭义上的保险代位权，即权利代位①。保险代位权的设立，旨在避免被保险人受到双重赔偿，为填补损害原则所必须，体现公平原则，还有利于“减低保险人的保险给付负担，降低社会平均保费负担”。②各国的保险法对保险代位权均有所规定，《日本商法典》第622条第1款规定，在因第三人的行为发生损害的情形下，保险人已向被保险人支付其负担的金额限度内，取代保险合同人或被保险人对第三人所有的权利；我国《保险法》第45条第1款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利” ；我国台湾地区的《保险法》第53条第1款规定：“被保险人因保险人应负保险责任之损失发生，而对于第三人有损失赔偿请求权者，保险人得于给付赔偿金额后，代位行使被保险人对于第三人之请求权；但其所请求之数额，以不逾赔偿金额为限。”
保险代位权制度有其自身的特点，适用条件和范围，经过长时间的发展，相对而言，已逐渐趋于完善，在此就不再赘述。接下来想重点谈谈保险代位权制度在发展过程中存在的四个问题。
二、保险代位权的性质
（一）一般认为，保险代位权是基于保险法的规定，在履行一定的条件后当然转移给保险人的，而不是基于保险合同的约定，故有的台湾学者称之为“法定当然代位”。无论保险人和被保险人在保险合同中或是实际交易中是否约定有保险代位权，保险人均可行使代位权，该权利的取得源于法律的直接规定，具有强制性，那么保险人是否有权放弃该代位权呢？我国台湾地区《保险法》第53条第1款规定中的“得”字强调了保险人有选择是否行使代位权的权利，因为在有些情形下，保险人行使代位权有可能徒劳无功，甚至会反增成本费用，如第三人业已破产等，这种授权性的规定更有利于现实的操作，保护保险人的利益。反观我国保险法第45条第1款的规定，并没有明确保险人是否可以放弃行使保险代位权。虽然在大多数情形下保险代位权无疑是保险人所必须的，但我们还应当考虑到少数保险人不想行使代位权的例外情况，进一步明确保险人有对行使代位权进行选择的权利，对此可以借鉴台湾保险法对此的规定。当然，这仅限于保险人选择，因为代位权是由保险人行使的，被保险人或第三人宣布放弃都是无效的。
（二）保险代位权实质上是一种债权转移，这一看法已为各国大多数学者所认同。债权转移实际上是债的主体变更，而被保险人基于保险合同获得保险人的赔偿后将向第三人求偿的权利转移给保险人，这样被保险人与第三人之间的债权债务关系并没有因此消灭，仅是权利主体发生了变更，由保险人来行使被保险人的权利，因此代位权是一种债权转移。问题在于，既然保险代位权是一种债权转移，那么法律中关于债权转移的有关规定是否适用于保险代位权呢？如我国合同法第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”这一规定对保险代位权是否适用呢？目前有两种说法： 1、肯定说。此说认为保险代位权是债权的法定转移，与意定转移间仅存在发生原因的不同，对于第三人而言却无不同，而债权转移的通知，目的在于保护债务人，并无不妥，应当适用之；
2、否定说。此说认为保险人在理赔后即基于法律直接规定取得了保险代位权，已显示了其要求，不存在依合同法第80条通知债务人的问题。
我认为，肯定说有利于程序上的完善，促使债务人及时行使抗辩权，但否定说更加合理，理由如下：第一，被保险人和第三人间的债权债务关系是基于财产损失发生的，而非双方自愿约定产生，那么是否通知债务人对债务本身的履行没有任何影响；第二，传统民法上的债权转移是基于债权转移合同产生的，而保险代位权是基于法律直接规定产生的，债权必须当然转移，债务人必须向保险人履行赔偿义务，这是法律的强制规定，那么通知第三人只是形式而已，没有任何实际意义。第三，通知无疑会增加被保险人或保险人的成本，而保险代位权本来是为了弥补被保险人损失，减轻保险人的给付负担的，因此通知与保险代位权制度的初衷不符。综上所述，虽然保险代位权实质上是债权转移，但两者在细节和实际操作上仍有区别，不应当然认为保险代位权可适用有关债权转移的规定。
三、保险代位权在人身保险中的适用
通说认为，保险代位权仅适用于财产保险，不适用人身保险。理由有：人身保险的保险标的是人的寿命和身体，保险利益为被保险人的人格利益，不能够用金钱价值予以衡量；人身保险中被保险人已死亡，已无补偿的替代性可言，这与保险代位权所体现的填补损害原则相悖；更有学者认为，人身保险中的被保险人或受益人对第三人的损害赔偿请求权具有人身上的专属性，不能任意转移。我国《保险法》也将保险代位权规定在财产保险合同的部分，并在人身保险合同章节明确规定保险人不享有代位求偿权。但有的台湾学者认为，人寿保险、健康保险和意外伤害保险中涉及关于死亡的保险，不适用保险代位权，较为合理；至于健康保险及伤害保险中的医疗、分娩及住院等费用的给付，被保险人因此所支出的费用，性质上属于损害填补，有客观数额可据，应该可以适用保险代位权③。而在保险业发达的美国，各州对保险代位权是否适用人身保险的态度也存在差异，原则上人身保险不适用保险代位权，特别排除人寿保险适用保险代位权，对于健康保险和意外伤害保险也不适用保险代位权，但法院对于当事人扩大代位权适用范围的合同自由采取了更加宽容的态度，如果健康保险和意外伤害保险合同中约定了保险代位权，则可适用代位权。这种做法已为美国大多数法院所认可。
由上可知，随着保险业的不断发展，保险代位权在人身保险中是否完全不适用，仍有待于商榷。保险代位权是否能适用人身保险是一个相当复杂的问题，虽然健康保险和意外伤害保险在一定程度上具有填补损害的性质，但是根据传统民法理论，其人身利益又具有专属性，如果，允许保险代位权在健康保险和意外伤害保险中适用，那么民法中与人身权益相关的其他规定，如代位权制度中规定专属于债务人的债权不能代位行使等是否也要有所改变呢？因此，目前保险代位权是否适用人身保险只能结合各国具体的法律制度和实际情况作具体的规定，我认为，目前我国对保险代位权在人身保险中的适用的研究还不够深入，加上传统认为人身损害赔偿请求权应专属于受害人（即被保险人或其近亲属）本身的观念深入人心，所以在短时间内仍不宜规定人身保险中也可以适用保险代位权。
四、保险人以自己的名义行使代位权。
保险代位权是保险人在支付保险金后代位行使被保险人对第三人的损害赔偿请求权的权利，代位行使的是原属于被保险人的权利，那么保险人究竟应以自己的名义还是以被保险人名义行使代位权呢？目前，我国《保险法》对此也没有明确的规定，在理论上一直存在两种观点：一种观点认为，保险人应以被保险人的名义行使代位权，这种做法在英美法系具有普遍性，英国《财产法》第136条就规定，被保险人对第三人的赔偿请求权以法定形式转让给保险人的，保险人在赔偿被保险人的损失后，可以自己的名义诉请第三人而行使代位权；被保险人对第三人的赔偿请求权没有依照法定形式转让给保险人的，保险人不得以自己的名义而仅能以被保险人的名义诉请第三人，以行使代位权；另一种观点则认为，保险人的代位权是依照法律直接产生的，保险人行使代位权，不以被保险人转移赔偿请求权为条件，只要具备代位权的行使条件，即可以自己的名义行使赔偿请求权。
比较两种观点，我同意后者，因为第一，保险代位权实质上是一种债权转移，当保险人支付保险金后被保险人的赔偿请求权就依法转移给了保险人，那么保险人当然应当有权以自己的名义行使代位权；第二，可以借鉴传统民法上的债权代位权制度。依照我国的有关规定，债权人可以直接以自己的名义向第三人行使债权代位权，那
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