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浅谈金融企业单位犯罪之防范 ——从中国华融法治建设经验出发

2016/8/30 字体: 来源:法界大侠华哥说  作者:郭卫华

写在前面的话: 2016年8月13日由中国行为法学会金融法律行为研究会联合中国青年政治学院、最高检方圆律政杂志共同举办的“法人犯罪理论:多角度下的反思与重构”高峰研讨会于中国青年政治学院举办。北京大学法学院储槐植教授、刘凯湘教授、清华大学法学院朱慈蕴教授、清华大学社科学院龙登高教授、中国社科院法学所刑法室主任刘守文教授、北师大刑事法律科学研究院刘志伟教授、中国人民大学法学院田宏杰教授、最高法刑二庭庭长裴显鼎、最高法立案庭金剑锋副庭长、最高检刑事申诉厅副厅长罗庆东等众多知名学者、法官、检察官、律师、企业法务及新闻媒体人员参加了本次会议。本人作为中国华融法务总监,非常荣幸受邀作为企业方面的代表参会并进行发言。本人结合中国华融实际情况,从“依法合规经营”、“完善企业治理结构”、“加强企业制度建设”、“做好信息披露工作”等方面论述了金融企业如何防范“单位犯罪”,在研讨会上引起了强烈反响,被称赞为不仅仅是中国华融的法务总监,更是“中国华融的法治新闻发言人”!现特发此文,以飨读者!

8月13日于“法人犯罪理论:多角度下的反思与重构”高峰研讨会

(讲话整理稿)

各位同仁:大家上午好!

鉴于各位教授、法官、检察官已就“法人犯罪理论”从学理以及法律实务角度出发做了相关论述,本人作为中国华融的法务总监,作为现场与会的企业方面的代表,想结合中国华融的实际情况,就“法人犯罪”特别是“金融企业犯罪”从企业角度发表一下自己的看法,请各位批评指正。

2012年离开工作二十多年的法院系统到中国华融从事企业法务工作。当时我离开法院,有很多朋友是反对的,包括很多法官朋友。但我认为企业的法治建设也很重要,其是整个法治建设体系中的重要一环。我到企业的一个非常深的感受是,中国企业的法治建设真是“路漫漫其修远兮”,任重而道远!如果说司法机关对违反违规行为是事后的矫治、那么企业的法治建设则是事前的预防!因此我认为自己虽然离开了法院,但我依旧在为法治建设添薪加火,只是换了个角色而已。中国华融法务部便有许多来自法院、检察院、公安的同志,我们依旧在为法治建设出力!

法人犯罪,更准确来说是单位犯罪。单位犯罪,是相对于自然人犯罪而言的。我国《刑法》第十三条规定,“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”由此可以看出,只有法律明文规定构成单位犯罪的,才能认定为单位犯罪。而从刑法分则来看,对金融企业犯罪的规制主要集中在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”,其中频发的罪名是“非法吸收公众存款罪”、“洗钱罪”、“擅自设立金融机构罪”、“内幕交易、泄露内幕信息罪”等。如曾广为人知互联网金融平台的一大代表“e租宝”曾被视为市场黑马,而今却涉嫌“非法吸收存款”而被司法机关调查!非法吸收公众存款罪有四个构成要件:第一是未经有关部门批准或者假借合法的经营形式来吸收存款,第二是以媒介、短信等形式公开吸收存款,第三是承诺还本付息或者固定回报,第四是向不特定的人吸收存款。e租宝宣传“假项目、假三方、假担保”,并通过网络平台公开向不特定对象吸收存款,还对外承诺还本付息,其行为已然涉嫌非法吸收公众存款罪。e租宝平台一年半内非法吸收资金500多亿元,受害投资人遍布全国31个省市区,可谓典型的“高收益低风险”旗号的庞氏骗局!其波及范围之广,涉及资金之多,值得引起我们警惕!金融机构的以上犯罪情形值得我们警醒,而中国华融作为严格遵循“依法治企”的金融央企,在合规经营、风险防化方面一直走在金融资产管理公司前列,本人现结合中国华融的法治建设,从以下几个方面谈谈如何防范金融企业“单位犯罪”:

 

一、 严格遵守监管机关的要求,依法合规经营,坚守法律底线!刑法是最严厉的法律,是监管的红线!对于法律明令禁止的,万万不可试图去逾越;而对于法律“盲区”,亦要谨慎行事,注意做好风险防范措施。以金融领域为例,因防范金融风险及金融监管的要求,开展相关金融服务必须取得相应的“金融牌照”,而不能“无证经营”:如从事第三方支付业务,需要取得《支付业务许可证》;如开展银行相关业务,须取得银监会的审批;如从事不良资产处置业务,最初只有华融、信达、东方、长城等四家金融资产管理公司可以从事此类业务,虽然现今不良资产市场有逐步放开的趋势,但获得行政许可亦是必要条件!由于法律具有滞后性、以及不可能事无巨细地进行规定,因此企业在从事经营活动时,亦须严格遵循监管机关如证监会、银监会、保监会的监管要求。随着互联网时代的到来,各种依托“新型”的互联网平台如雨后春笋般涌现,互联网金融领域的创新更是层出不穷,如P2P、股权众筹、e租宝等等。但金融创新应当严格遵守监管部门的要求,做好风险防范;而对于政策模糊地带,要积极与政府部门沟通,了解政策动向,做好信息披露,以谋求与政府良性互动;绝不能打着“互联网金融”创新之旗号而企图浑水摸鱼,从事非法活动。e租宝事件便是前车之鉴!

 

二、完善企业治理结构,提升公司治理水平《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定,“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处”,由此可见自然人犯罪和单位犯罪其实是严格区分的。个人利用“企业”犯罪是应当被视为“自然人犯罪”,可把其称为“刑法上的人格否认”,与公司法上提到的“人格否认”当是有异曲同工之妙!“不法分子”试图躲在“公司幕后”从事犯罪行为时,当然有必要“揭开公司面纱”,揪出背后之人,将其绳之于法!企业从诞生至今,从不承认其作为犯罪主体,到承认单位能够作为犯罪主体,是经历了一番波折的。而单位犯罪,一般而言是建立在承认单位“法律人格”的基础之上的。由此可见,确保单位之“法律人格”以能够作出“良好意思表示”是防范单位犯罪的重中之重!为保证企业“法律人格”独立,《公司法》规定了“股东大会”领导下的“董事会、监事会”这种公司治理结构,其类似于我国的 “人民代表大会下的一府两院”。并在这种治理结构中巧妙地分配权力:如累积投票权、监事会对董事会之监督、高级管理人员之信义义务等。此外,企业的“一把手”的法治意识尤为重要:如全国人大代表、中国华融党委书记赖小民董事长便一直强调:中国华融必须坚定不移地走法治化道路!正是由于赖小民董事长的重视与支持,中国华融的法治建设位于央企前列!中国华融结合自身情况,对公司治理进行了创新,提出努力构建“五位一体”的现代金融企业治理结构:到位的党委会、规范的股东大会、健康的董事会、负责任的经营层、有效的监事会”的公司治理体系。相信在这种治理体系下,单位不仅能够独立表达其意志,更能积极、正向地表达其意志,互相牵制而避免发生“单位犯罪”之情形! 

 

三、加强企业制度建设,充分发挥职能部门作用公司应当从企业文化建设、风险防化制度建设、内部职能部门建设等方面建立健全相关制度,使企业在经营过程中“有规可依”、从而“有规必依”。正所谓“正义不仅应当实现,而且应当以看得见的方式实现”,以此种看得见的规则来实现看得见的正义。

就中国华融而言,便具有一整套完备而规范的制度。华融特别重视企业文化建设:其中将法治华融建设作为企业文化建设的重要内容,加强企业人员的法律意识。如好多人员竟然不知道签订合同给企业造成重大损失,也是有可能构成犯罪的。我初到华融,便建议公司领导开展法治华融普法教育活动,加强企业工作人员的法律意识;华融亦有完善的风险合规管理制度:如制定了反洗钱制度,坚守风险底线;定期不定期地对集团内部操作是否合规进行检查,按照银监会的要求对非法集资等情形进行排查!

中国华融在管理制度方面亦走在前列。法律合规部、风险管理部、纪委监察室等多个职能部门,公司内部职能部门分工明确、相互配合、相互制约,对政治风险、市场风险、法律风险层层把关,互相制约、相互协作,以最大限度地降低了风险发生之可能性!四、建立健全披露规则,做好信息披露工作“阳光是最好的防腐剂”!在众目睽睽之下,罪恶便会无处藏匿!中国华融作为上市公司,在信息披露方面,一直严格遵守证监会、港交所的规定,及时、全面、完整、准确地披露相关信息!按照“公正、公开、公平”的披露原则披露信息,使 “内幕交易”、“操纵市场”等违法违规行为无露头之机!对于非上市公司而言,信息披露是非强制要求,但我还是建议,公司应当建立健全相关资料管理制度,做到“信息全程留痕”,这样便能够及时、迅速地排查出问题、预防犯罪!

最后,讨论“法人犯罪”是建立在承认其独立主体资格基础上的。这里要做到两个防止:一是防止自然人利用“单位”犯罪,从而“脱罪”;第二是防止本是单位犯罪却扣在自然人头上。对于那些试图以“单位犯罪”之形式掩盖“自然人犯罪”之情形,务必让“自然人”自食恶果,务必使其不能规避应受之刑事处罚,罚当其罪;而对确实是“单位犯罪”而非“自然人犯罪”之情形,不应擅自“牵连”自然人,罚过其罪!

(根据现场即兴演讲整理,比较浅陋,请大家多多指正!)

华哥于北京金融街

2016年8月29日

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