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[论文摘要]
针对当前开发商在国有建设用地使用权出让过程中面临的风险，本文作者在总结风险的基础上，针对不同风险中开发商应采取的应对措施作了阐述。
[关 键 词] 土地使用权 出让 风险
随着经济的缓慢复苏，改革开放的不断深入，400万亿内需资金必将拉动房地产行业迎来另一个发展高峰。但金融危机的影响并未立即消除，需求萎缩、资金绷紧、销售低迷等逆势冲击，使许多房地产开发企业面临前所未有的困境。市场环境的变化更加难以捉摸，法律风险持续升高，企业需要具备抵御风险的能力，才能将危机化解在萌芽阶段。根据工程性质，房地产企业的风险控制涉及到土地使用权获得、项目开发、工程建设、销售等许多环节，本文仅就土地使用权出让过程中的法律风险及应对策略谈几点看法。
土地使用权出让是指国家以土地所有人身份将土地使用权在一定期限内让与土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让有拍卖、招标和协议三种方式。土地使用权的出让构成土地使用权流转的一级市场。
由于出让方式涉及的资金额度大，开发商垫资时间比较长，回收慢，征地、拆迁安置需要大笔资金，其风险相当高，因此企业在选择此种方式获取土地前需要充分考虑可能遇到的法律风险。
一、土地出让过程中的法律风险
1、政策及法律、法规变化的风险
某企业于2003年开始与政府土地管理部门协商土地出让事宜，并于2004年12月按照当时的政策签署了协议，协议约定地价为9万元/亩（政府指导价为8万元/亩）。但是在办理审批手续的过程中，当地政策发生了变化，要求该地块必须采用挂牌的方式出让，且政府指导价为15万元/亩。为了取得该地块的土地使用权，该企业就需要多付出超过6万元/亩的成本。如果放弃，则前期投入的资金全部付诸东流。这无疑将企业推入了两难的境地。
政策及法律、法规的变化往往导致作为土地使用权出让合同依据的变化，从而导致该合同项下某些利益的丧失。由此，企业的利益就得不到相应的保障。物权法的出台、房地产市场的宏观调控等都或多或少的影响着房地产企业的发展。
2、政府规划方案变更的风险
《城市房地产管理法》明确规定规划部门出具规划条件是土地出让合同成立的前提。无论是出让人、受让人还是规划部门，均不得改变法定规划条件。但第19条又规定，在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。
按照上述法律精神，国家可以以社会公共利益需要为由提前收回国有建设用地使用权。虽然国家规定有相应的补偿措施，但对于企业来说，仍然存在较大的法律风险。
3、土地使用权出让合同对土地使用进行限制的风险
国家在土地出让合同中设定了许多限制性内容，包括规划指标（容积率、建筑密度、绿化率等）、开发期限、转让、用途等。开发商必须严格按出让合同的约定执行，否则将承担违约责任。
2009年7月1日正式启用的《国有建设用地使用权出让合同》明确规定住宅用地建设开、竣工时间，受让人未能按照合同约定日期或同意延建所另行约定日期开工建设的，每延期1日，应向出让人支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额׉的违约金，出让人有权要求受让人继续履约。在签订合同时，出让人和受让人按照出让宗地的规划条件填写出让宗地的主体建筑物和附属建筑物性质、建筑总面积、建筑容积率、建筑限高、建筑密度、绿地率和其他土地利用要求。受让宗地用于房地产项目建设的，建筑容积率、建筑密度要同时填写最高限指标和最低限指标，即“不低于××不高于××”。这些规定都对开发商的资金实力提出了新的挑战。
4、征地、拆迁及土地平整等相关问题的法律风险
土地出让往往会涉及到征地与拆迁安置等相关事项，征地特别是农用地的征用涉及到政府的审批，而拆迁安置又是土地一级开发较大且不可预知的风险。征地最终能否得到政府的审批，拆迁安置是否能顺利实施，尤其是“钉子户”的多少，将是土地出让合同履行的又一大风险。
二、应对措施
通过土地出让方式取得土地使用权，商业风险不可避免。重要的是知道该如何规避这些风险，实践中做法也是仁者见仁、智者见智。本文介绍几种常见做法。
1、设立项目公司
土地开发项目需要投入大量资金，回收慢，风险高，因此需要专门的机构在项目地进行长期、持续地操作，把握政策的变化，预知法律、政策及政府不诚信带来的风险。开发商设立的项目公司依法享有相应的权利，履行相应的义务，并且独立承担法律责任，以降低开发商的投资风险。
2、使用当地政府提供的法律性文件
开发商要求当地政府提供相应的法规、规章及政策，或者提供相应的其他的法律性的政府文件，明确该土地开发的操作方式及该操作方式的合法性，确保该土地出让合同的法律性。
3、由当地政府协调取得相应贷款
开发商根据投资的需要以及相应投资资金风险的分析，确定需要贷款的数量。该贷款需要政府出面协调并提供相应还款能力的企业做该笔贷款的担保，从而最大限度降低开发商的投资风险。
4、由当地政府提供相应的优惠政策
争取政府的优惠政策，明确该优惠政策的种类及土地开发商享有该优惠政策的时间节点及具体的范围等。
5、通过补充协议的方式，约定特殊权利
开发商可通过补充协议的方式，约定土地开发项目资金的回笼、利润的分配及在土地出让时保证公司土地使用权的获取办法等。
上述相应的政策及相关的法律性的文件，需要政府或相关部门提供相应的纸质文本或其他具有证据效力的其他形式。
总之，风险无处不在，企业在风险控制方面不能依赖于被动的事后救济，而应主动出击，立足于事前的风险防范，将法律和商业风险考虑进投资开发中去，以免决策失误、投资失败。
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