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苏力：法律人自身的问题

2011/6/16 字体：大  中  小来源：作者：

苏力：法律人自身的问题

北大法律信息网 2011-06-09 12:53:44 苏力

【正文】

　　我想利用这个场合谈谈目前中国法律人的问题。有些话必须说开，否则一些政治谜思或职业迷思有可能遮蔽中国法律人的目光，掩盖中国法律职业界的问题，最重要是弄不好会错过时代和世界给中国和中国法治进一步发展和创造的重大机遇。但光是说真话还不够，真话仍然可能是谬误。[1]我只是同大家交流自己的看法。

　　最近有不少事情值得我们深刻反思，关于法律人、法学教育、法律职业等。台湾有陈水扁，大陆有黄松有，近年来还有许多议论纷纷的事件和案件。我不想介绍背景了，而是直接切入，夹带着会说说这些案件和事件。

　　一段时间来，中国法学/法律界有一种说法，一种政治神话，似乎法律人特别正义。根据各种各样，什么法学是正义之学，法学关注公正而经济学只关心效率等等；言外之意是接受了法学教育或掌握了法律技能，法律人说话办事就更公道或更公正。这个逻辑过去多年来一直影响了中国法治建设和司法改革，中国法治中存在的问题也往往被归结为法学教育或法学研究不足，法律人才不足。

　　这个说法有积极的社会功能。它推动了社会对法学的关注，要求国家和全社会加大对法学教育的投资，鼓励司法人员在职学习和培训，受过系统法学教育的中青年人在司法体制中也获得了，相对于其他人而言，更快的晋升，推动了法律职业化的发展，包括法官、检察官和律师等。

　　但这个命题是不成立的。从经验上看，近代以前一直没有什么现代意义的“法学教育”。中国法学人津津乐道的所谓世界上最早的波洛尼亚大学法学教育，其实与今天法学教育没多少相似之处，至少没产生过什么著名的法律家或法学家，今天也不算一流法律名校。而人类历史上那些公认的伟大裁判者/法官都没有接受过正规系统的法学教育，无论包公、海瑞，还是一不小心创造了司法审查的伟大的马歇尔；即使卡多佐，也和比尔?盖茨有一拼，是法学院的辍学生。事实上，尽管总体说来，美国联邦法官可能是人类有史以来最清廉、最专业、也最明智的法律人，但出任美国联邦法院法官，包括最高法院大法官，也不要求候选人学过法律（但近数十年来这已经成了惯例），自然也不要求法官通过什么统一律师或司法资格考试。事实上，美国从来就没有什么统一的律师资格考试。大家可以去看看美国《宪法》第三条，不要以讹传讹，想当然，搞另一种“莫须有”；或以为所谓西方国家都一样。事实上直到半个世纪前，美国律师中还有50％不曾大学本科毕业。[2]尽管有极少数杰出的美国法官曾是法学院优秀毕业生，但波斯纳指出，有许多明星学生当了法官后暗淡无光。[3]

　　在华人世界，情况也是如此。今天中国律师界最出色的律师或优秀法官，甚至一些法学家，不少都不是法律科班出身。至少， 2005年评选的“中国法官十杰”中，绝大部分不是科班出生。[4]科班出身的，也有做人出问题的。陈水扁当年是台大法学院那届学生中学习成绩最好的，司法考试成绩也最佳，并且是大学在读期间就通过司法考试的极少数学生之一。黄松有则是号称“黄埔一期”的西政78级学生，法学博士，“学者型法官”，是不少著名法学校院的博士生导师，不久前他的论文还获得了第二届“钱端升法学研究成果奖”的三等奖。

　　说这些，不是说他们个人的违法犯罪行为与法律科班有什么关系；我其实认为没关系。不错，近年来法律科班出身的法官或其他官员出问题的多了；其实，这只因为三十年来，法官和官员中法律科班出身的总量和比例都多了。说句不好听的话，再过20年，可能几乎所有出事的法官都是科班出身，因为那时很可能所有法官都基本是科班出身了。尽管如此，这还是表明，法学教育或法律知识多少与法官清廉和智慧与否没什么内在的因果联系。一个持续了10多年的法律神话该结束了。

　　良好的司法或法律从业当然需要法学知识和技能；在这个意义上，可以说没有良好的法学教育很难保证良好的司法能力，也可以说很难保证实体或程序法律上的司法公正。但法律知识和司法能力与司法公正不等同。知识和技能也许是司法公正的必要条件，但不是充分条件。知识本身不能保证知识的正当使用。高明的化学家可以用他的知识和技能来制造毒品，故意制造大规模杀伤性武器并针对无辜者；同样，法学知识和技能完全可能用来谋求个人或群体的不正当利益，侵害、损害甚至侵吞他人的甚至整个社会的正当利益。娴熟的法律知识、技巧和语言更可能有效欺骗民众??想想在查出有大量海外人头帐户和钱款后，陈水扁在电视上的信誓旦旦：“本人在国外没有一分钱”。他说的很可能是真话，法律人的真话??因为都在他家人的名下。

　　因此，尽管当代中国法律界总体，在知识和技能上，还远不能满足中国的社会需求，需要大大发展（想想如今中国到海外投资或并购外国企业的案子，有几家中国企业是找中国律所做的？如果不是服务贸易上的保护政策，目前中国法律界最挣钱的那些活我相信基本上都会让外国律所拿走）；但至少目前，我感到，中国法律界，包括司法界、律师界和法学界，最大问题其实是良知和社会责任感。

　　目前中国社会对法律人、特别是对出庭律师的总体印象，用宋丹丹女士的表述方式，“怎么是不好呢？那是相当不好”。我听到一些显然夸张或调侃的话来说，那就是［出庭］“律师的主要作用就是确保司法腐败”或“保证有效行贿”。这话打击面太大了，一竿子聊到了一船人。中国律师对中国的政治经济社会发展的贡献不容抹杀，特别是在经济社会发展上；但这个贡献不容易看见，众人有目也难共睹，因为普通人常常不大关注那些日常经济交往的法律文件，也无法有效关心立法或法规清理甚至法律解释带来的社会和制度变化。普通人看到的往往就是出庭的民商事或刑事律师，而且都是便于媒体渲染炒作的案件或事件；而且社会心理也总是“好事不出门，坏事传千里”。但问题是，如果公众对律师有这样的错误印象，律师界就必须认真对待，而且是一个真问题，一个大问题。

　　我知道，确有些刑辩律师的主要攻防策略就是先串供，后翻供；许多民商事律师的专长就是拉关系，搞点“三陪”之类的，甚至更下作的事。乃至于，都知道，如今有越来越多洁身自好的律师只要可能，就不出庭，专注于非诉业务。也有不少法学院毕业生进入法律界感到很失望，觉得法学院骗了自己。你可以说问题说出在法官身上，但至少有些律师脱不了干系；别总是装的很纯很无辜的样子。

　　律师业对此必须高度警惕，认真对待。少数律师的不法甚至犯罪行为不仅是他个人的问题；这也是在砸大家的饭碗，毁整个法律界好不容易积累起来的无形资产，糟蹋中国法治的前程。不能看轻哪怕是少数人的这类问题。一个“三鹿奶粉”就把整个中国的乳产品业打趴下了。这类事情也有可能发生在法律界。

　　别以为我会说加强律师的职业道德教育。那没用。搞，也基本是无的放矢。因为这里涉及的不是知识问题，而是践行问题。[5]关键在于个人的伦理选择，你我是否愿意按照自己的良知行动，放弃某些可能就在眼前的巨大不法或非法收益。我知道有些出庭律师的苦衷，没几个人愿意那么下作，都是职业竞争所迫，包括不正当竞争，还有些贪婪的法官或行政官员会以各种方式索贿，吃完饭打电话叫律师来买单，买个手机拿着发票给律师等等。许多律师是被迫。

　　但另一方面看，这些辩解不足以令人信服，宽容。法学院教师出版、发表和晋升也竞争激烈，但因此就能默许抄袭了吗？法学院学生学习就业也竞争激烈，但因此就应宽容考试作弊吗？中国要搞好法治，事实上就是要从目前这个不太好的从业环境中杀开一条血路。不要总是指望前人或别人建起一种大致公正的秩序，让你来从容、顺当的从业。这个创建责任就在这一代或两代法律人身上，是逃不掉的。政府要为此做事，但每个法律人，甚至每个普通人也都要为此做些事。

　　要真正强化执业法律人的职业道德，一定要靠职业制裁，让那些行为不守规矩的法律人的成本上升，从停业数年到吊销执照。就得砸他的饭碗，才可能迫使他们遵守职业道德。苦口婆心，效果从来都有限；而且那也不算不上制度。这方面，各地律协做了不少工作。但远远不够。我就听到，也看到，一看到有同行因不轨行为受惩戒，甚或因违法被抓，不少律师和法学人先不关心事实如何，也不关心是非，首先就是“捞人”，声援，不时还会往政治上靠。是有可能，在某些问题上，政府和司法机关违反程序了，但这并不使违法律师的行为自身就正当了。这种对同行显然的姑息迁就后果会非常糟糕。

　　比方说黄松有，我就看到有法学院学生的帖子，觉得这不利于法律职业或法治了；有人甚至说，有这种事，别声张，悄悄处理了就行了，理由是会损害了中国司法和法治，怕法律人今后抬不起头来。我不知道这些人怎么想的，为什么其他政府官员腐败，他们觉得不公开就有损法治；但高级别法律人出了问题，公开了就有损法治呢？这两种观点不可能都对。其实，真正损害了中国司法和法治权威的一定是腐败，该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录

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