一、 前言

美国商务部产业安全局（Bureau of Industry and Security of U.S. Department of Commerce或BIS。以下简称“BIS”）于2020年5月15日在其官网宣布[i]，计划限制华为使用美国技术和软件在海外设计和制造半导体（Semiconductors），以保护美国国家安全；且BIS正修订其外国制造直接产品规则（foreign-produced direct product rule，亦称“ Foreign Direct Product Rule”）及实体清单（Entity List），为了有针对地并且是从战略上地将目标锁定对那些半导体（且该半导体是由美国某些软件和技术生产的直接产品）向华为的出口。

于美国时间2020年5月19日，BIS在联邦公报（Federal Register）官网上发布该新规定[ii]，即：《出口管制条例：修改总体禁令三（外国制造直接产品）及实体清单》（Export Administration Regulations: Amendments to General Prohibition Three (Foreign-Produced Direct Product Rule) and the Entity List）（以下简称“新规”）。并且，根据该联邦公报发布的公告所示，该新规的生效日为2020年5月15日，且公众可以在2020年7月24日前提交评论。

此外，根据BIS于2020年5月15日官网的公告[iii]，BIS相应设定了“缓冲期”，即：为了减轻该新规对截止至2020年5月15日前那些已基于华为设计规格（Huawei design specifications）且已利用美国半导体生产设备（U.S. semiconductor manufacturing equipment）开始生产的外国工厂的经济冲击，对于该等企业，自生效日起120天内再出口、从美国国外出口或在国内转让该等外国制造产品的，则不受该新规限制。

值得注意的是，2020年5月22日，美国国务院网站发布了《美国国家安全、出口管制与华为：三个框架下的战略背景》[iv]，深度从美方角度阐述了对华为施加的管制的解释。或许，我们可以从该报告中能略知BIS本次修改新规的“立法意图”，或许可以知己知彼并进行相应的预判。

二、本次新规修订背景

此次修订于2019年11月29日早有预兆，根据当时路透社报道，有消息称美国商务部将对现有直接产品规则（Direct Product Rule）和最低成分规则（De minimis Rule）进行修改，以扩大其适用，并进一步限制华为的进出口。[v] 2019年5月15日，BIS将华为及其数十家非美国子公司加入实体清单（Entity List）。[vi]

三、本次新规解析

根据依照新规修改后的《出口管制条例》第736.2(b)(3)(vi)条以及于2020年5月15日更新的实体清单中脚注1，在“明知”下述(a)或(b)的外国制造产品的目的地是任何实体清单中所列且带有脚注1的标注的实体（具体请见最新更新的实体清单[vii]），在未取得BIS许可证或符合许可证豁免条件的情况下，不得向该等实体再出口、从美国国外出口、或在国内转让下述(a)或(b)的外国制造产品。该外国制造产品指满足下述任一一种条款，即条件(a)或者条件(b)：

(a) 受《出口管制条例》管制且规定在ECCN码分类3（电子产品）、分类4（电脑）或分类5（电信/信息安排）中的“技术”或“软件”的直接产品（Direct product of “technology” or “software” subject to the EAR and specified in certain Category 3, 4 or 5 ECCNs）。满足本条件(a)则要同时符合以下 (1)外国制造产品是被任何实体清单中所列且带有脚注1的标注的实体制造或开发的并且(2)符合下述三者之一：

• 是受《出口管制条例》管制的并规定在《出口管制条例》744章第一补充案项下商业管制清单（CCL）的ECCN码为3E001、 3E002、3E003、4E001、 5E001、3D001、4D001或5D001的“技术”或“软件”的直接产品；或者

• 是受《出口管制条例》管制的并规定在《出口管制条例》744章第一补充案项下商业管制清单（CCL）的ECCN码为3E991、 4E992、4E993或5E991的“技术”的直接产品；或者

• 是受《出口管制条例》管制并规定在《出口管制条例》744章第一补充案项下商业管制清单（CCL）的ECCN 码为3D991、4D993、4D994或5D991的“软件”的直接产品。

（锦天城注释：有关ECCN码分类规则可见锦天城制作的《美国出口管制与制裁实务指南1.0版》。）

(b) 由工厂或工厂主要组成部分生产的直接产品（Direct product of a plant or major component of a plant）。适用本条的外国制造产品须同时符合下述两种情况：

(1) 由坐落于美国境外的工厂（或工厂主要组成部分）生产的直接产品，并且该工厂或工厂主要组成部分本身是：

• ECCN 码为3E001、3E002、3E003、4E001、5E001、3D001、4D001或5D001的美国原产(U.S.-origin)“技术”或“软件”的直接产品；或者

• ECCN码为3E991、4E992、4E993或5E991的美国原产“技术”的直接产品；或者

• ECCN 码为3D991、4D993、4D994或5D991的美国原产“软件”的直接产品；并且

上述(b)(1)之注释：坐落于美国境外的工厂的主要组成部分（major component）是指为了满足下述(b)(2)项规定的设计规范（specifications of a design）而对产品的“生产”至关重要的设备（包括测试设备）。

(2) 任何由实体清单中所列且带有脚注1的标注的实体生产或开发的“软件”或“技术”的直接产品。

值得注意的，本新规被认为是针对华为的原因在于：本次在实体清单中被加上脚注1的实体均是华为及其关联方，使得该等华为实体受限于新规的管辖，此外，也令那些根据该等华为及其关联方开发的设计图纸而生产产品的非华为关联方的代工厂，若符合上述新规规定的条件的，则也将受到新规的管辖。

四、美方于2020年5月22日发布的针对华为的报告中怎么看本次新规？

美国国务院网站于2020年5月22日在发布了《美国国家安全、出口管制与华为：三个框架下的战略背景》（以下简称“《5月22日报告》”）[viii]。这份报告深度从美方角度阐述了对华为施加的管制的解释。

根据该《5月22日报告》中外国直接产品规则（The Foreign Direct Product Rule）部分[ix]，其声称美方对华为出口管制的最新变化是宣布修订外国直接产品规则，以限制华为通过设计半导体和使用美国基于软件的设计的工具或设备在海外生产半导体以规避美国出口管制的能力。通过这些外国直接产品规则的修订，美国正在对那些明知该等外国制造产品的目的地是华为（或其在实体清单上的关联方）的外国制造产品实施许可证要求。由此导致，当明知该等外国制造产品最终目的地是华为或其实体清单上的关联公司时，该等基于华为设计（designs of Huawei）而制造的产品（包括芯片组（chipsets））无论在哪里生产，只要用了美国商务部管制的半导体生产设备或者软件的，则都受美国出口许可证限制[x]。此外，该《5月22日报告》亦声称，“该新规将限制华为设计最优秀芯片的能力以及限制华为取得美国供应商提供的先进制造工具的能力”。[xi]

五、评论

值得注意的是，根据路透社于2020年5月20日的报道，美国国务院官员Christopher Ashley Ford表示[xii]，规则本身将让监管者有机会决定是否应该改变规则；此外，他表示“这一规则将为其提供更多的信息，告诉其如何做出出口管制决策”，且“若其需要之时，若华为试图以某种方式绕过其的规则，则美方将进行调整”，并且“肯定会做出其认为必要的任何改变”。[xiii]因此，若该新闻属实，则对于中国企业而言，更需要去以“实质重于形式”的角度去看待美方针对华为的禁令以及对未来可能出台的限制或禁令进行预判。

总之，总体而言可以看出本次新规主要旨在限制华为。但对于华为上下游产业链的企业均亦需根据《出口管制条例》仔细分析其工厂构成、产品成分构成，从而相应评估风险。此外，鉴于美方近期对新规的态度与反应，我们建议在分析《出口管制条例》时，还需从“实质重于形式”的角度结合企业实际情况审视风险，并及时把握美方当局最新的态度与动向。

脚注：

[i] 见

https://www.commerce.gov/news/press-releases/2020/05/commerce-addresses-huaweis-efforts-undermine-entity-list-restricts

[ii] 见

https://www.federalregister.gov/documents/2020/05/19/2020-10856/export-administration-regulations-amendments-to-general-prohibition-three-foreign-produced-direct

[iii] 见

https://www.commerce.gov/news/press-releases/2020/05/commerce-addresses-huaweis-efforts-undermine-entity-list-restricts

[iv] 见《美国国家安全出口管制与华为:三个框架下的战略背景》第7页

https://www.state.gov/wp-content/uploads/2020/05/T-Paper-Series-U.S.-National-Security-Export-Controls-and-Huawei.pdf

[v] 见

https://news.yahoo.com/exclusive-u-weighs-regulations-further-164912585.html；

另见

https://www.reuters.com/article/us-usa-huawei-idUSKBN1ZD2VD

[vi] 见

https://www.commerce.gov/news/press-releases/2019/05/department-commerce-announces-addition-huawei-technologies-co-ltd

[vii]见

https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/regulations-docs/2347-744-supp-4-6/file

[viii] 见《美国国家安全出口管制与华为:三个框架下的战略背景》第7页

https://www.state.gov/wp-content/uploads/2020/05/T-Paper-Series-U.S.-National-Security-Export-Controls-and-Huawei.pdf

[ix] 见《美国国家安全出口管制与华为:三个框架下的战略背景》第7页

https://www.state.gov/wp-content/uploads/2020/05/T-Paper-Series-U.S.-National-Security-Export-Controls-and-Huawei.pdf

[x] 见《美国国家安全出口管制与华为:三个框架下的战略背景》第7页，

https://www.state.gov/wp-content/uploads/2020/05/T-Paper-Series-U.S.-National-Security-Export-Controls-and-Huawei.pdf

[xi] 见《美国国家安全出口管制与华为:三个框架下的战略背景》第7页

https://www.state.gov/wp-content/uploads/2020/05/T-Paper-Series-U.S.-National-Security-Export-Controls-and-Huawei.pdf

[xii] 见

https://finance.yahoo.com/news/u-regulators-open-door-possible-205411794.html

[xiii] 见

https://finance.yahoo.com/news/u-regulators-open-door-possible-205411794.html