由于历史的原因,我国外商投资股份公司的发展起步较晚,针对这方面的立法相对滞后;更由于我国的双轨制立法体系,使得外商投资股份公司的法律适用极其复杂,适用于外商投资股份公司的有关法律、法规与其它法律、法规之间联系脱节,甚至发生矛盾。其主要表现在外商投资企业现有的法律、法规绝大部分仅适用于组织形式为有限责任公司的三资企业,即中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业,而规范公司运行的《公司法》第十八条也规定:外商投资的有限责任公司适用本法,有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的,适用其规定。上述法律、法规基本上将组织形式为股份公司的外商投资企业排除在外,而现行法律体系中可适用于外商投资股份有限公司的法律、法规少之又少,这使作为外商投资企业形式之一的外商投资股份有限公司在法律适用上遇到极大的障碍。虽然实践中外商投资股份公司仍适用《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商独资企业法》等专门适用于外商投资有限责任公司的法律、法规,但由于该类法律、法规明确规定仅适用于有限责任公司性质的外商投资企业,且这些法律法规制定之初亦是按照有限公司的形式来设计的,故当外商投资股份公司适用这些法律法规时,难免发生法律适用上的冲突。

      一、外商投资股份有限公司的性质

      依照《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》(下简称“暂行规定”)第二条:“本规定所称的外商投资股份有限公司是指依本规定设立的,全部资本由等额股份构成,股东以其所认购的股份对公司承担责任,公司以全部财产对公司债务承担责任,中外股东共同持有公司股份。外国股东购买并持有的股份占公司注册资本25%以上的企业法人”。

      同时第三条规定:“公司为外商投资企业的一种形式,适用国家法律、法规对于外商投资企业的有关规定”。从上述条款可以看出,外商投资股份有限公司性质上属于外商投资企业的一种形式,组织形式为股份有限责任公司形式,在法律适用上,其适用国家法律、法规对于外商投资企业的有关规定。

     二、外商投资股份有限公司的法律适用

     从“暂行规定”可以看出,只要国家法律、法规适用于外商投资企业的有关规定,外商投资股份有限公司均可适用。在这里有必要明确一个再简单不过的问题,什么是外商投资企业?依照《全国人大常委会关于外商投资企业和外国企业适用增值税、消费税、营业税等税收暂行条例的决定》规定:“本决定所称外商投资企业,是指在中国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业。”依照《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第二条:“本规定所称的外商投资企业投资者股权变更,是指依照中国法律在中国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业(以下统称为企业)的投资者或其在企业的出资(包括提供合作条件)份额(以下称为股权)发生变化;《指导外商投资方向规定》第二条规定:“本规定适用于在我国境内投资举办中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业(以下简称外商投资企业)的项目……”;《上海市外商投资企业审批条例》第二条规定:“本条例所称的外商投资企业,是

     指中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业。”在上述规定中的外商投资企业应指三资企业即中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资独资企业,那么,是否三资企业中包含了外商投资股份有限公司这种形式呢,让我们先看一下法律是如何规定的。《中外合资经营企业法》第四条规定“合营企业的形式为有限责任公司”,《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第四条规定“合作企业包括依法取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格的合作企业。不具有法人资格的合作企业,本实施细则第九章有特别规定的,从其规定。”同时第十四条规定“合作企业依法取得中国法人资格的,为有限责任公司。”《中华人民共和国外资企业法实施细则》第十九条规定“外资企业的组织形式为有限责任公司,经批准可采用其他责任形式”,而“其他责任形式”又如何理解呢。学术界一般认为应包括股份公司形式,例如陈安主编的《国际投资法学》认为:“所谓‘其他责任形式’一般理解为包括股份有限公司、合伙或独家业主经营等……”。但依照“暂行规定”第二条:“……中外股东共同持有公司股份。外国股东购买并持有的股份占公司注册资本25%以上的企业法人。”由此可以看出外商投资股份有限公司股份必须是中方与外方共同持有,而不能采用外方单独持有的外商独资形式,即“其他责任形式”不包括股份公司形式。从中我们可以看出三资企业的组织形式均为有限责任公司,因此,三资企业不包括外商投资股份公司,也就是上述列举的四个法规从法律意义上不适用于外商投资股份公司。不单是这四个法规,实际上现行的大部分有关规范外商投资企业的法规、地方规章都采用同样的立法模式,即明确规定仅适用于三资企业。既然“暂行规定”规定外商投资股份公司适用外商投资企业的有关规定,但外商投资企业的有关规定却限制外商投资股份公司适用其规定,这就使得外商投资股份公司处于法律适用的尴尬境地。

     那么,外商投资股份公司适用《公司法》应该没有问题吧,《公司法》第十八条是这样规定的:“外商投资的有限责任公司适用本法,有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的,适用其规定。”这里容易让人产生一个错觉,即外商投资的有限责任公司适用本法,那么是否外商投资股份公司就不适用了呢,不然立法者怎么仅规定外商投资的有限责任公司适用本法,而没有规定所有外商投资企业都适用该法呢。虽然该法第二条规定:“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”,但第十八条规定实在让人费解。虽然外商投资股份有限公司在法律适用上遇到障碍,但不等于在实际经营中遇到障碍,其原因在于各级政府部门大多将适用于三资企业的法律法规不加保留地同样适用于外商投资股份有限公司。虽然多数情况下不会出现太大的问题,但毕竟有限责任公司与股份公司有着本质的区别,有些适用有限责任公司的规定如果适用于股份公司,其后果可想而知。笔者曾经历这样一案例;笔者到外资委办理上市公司股权变更(上市公司股东向非上市公司股东转让股权)手续,该委依照《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》要求该公司提供董事会同意股权转让的决议,以及其他股东放弃优先购买权的决议。这实际上是将本应适用于有限公司的规定强行适用于股份公司上,这就等于上市公司任何一个股东向非该上市公司股东转让自己的股权,都必须要求几十万的公司股东作出放弃优先权的意思表示,这与股份公司资合的理念及公司法的规定是相背离的。

     三、解决外商投资股份有限公司法律适用困惑的途径

     由于我国三部外资企业法、《公司法》及相关部门规章、决定、地方法规在制定之初,外商投资股份有限公司尚处于萌芽阶段,立法机关制定上述法规的基础主要考虑组织形式为有限责任公司的外商投资企业。但随着我国改革开放的深入,尤其是加入WTO以后,外商投资股份有限公司在我国获得了加速发展。虽然我国针对这种发展形式不断适时制定、颁布相应的法规、规章和决定等,而作为外商投资企业法律适用的普通法———三部外资企业法明显已不能适应新形势的需要。

     如何解决外商投资股份有限公司法律适用的困惑是我们必须面对的紧迫问题。从长远角度讲,修改三部外资企业法或制定统一的外商投资法典是大势所趋,但由于修改或制定法律涉及我国整个外资法体系的变更,这不是一朝一昔所能实现的。就目前来看,当务之急是国务院、各部委及地方各级立法机关应制定并颁布有关外商投资股份有限公司的单行法规、条例或决定等,以适应该类企业发展的需要。具体操作上可否采用如下方式:即同级立法机关针对原来制定的有关仅适用于外商投资有限责任公司的规定,如该规定全部或部分适用于外商投资股份有限公司同样有着积极的意义,不妨以补充规定的形式明确外商投资股份有限公司可以完全适用或部分适用该规定;如该规定内容对于外商投资股份有限公司无任何适用价值,且在该领域对于外商投资股份有限公司而言,尚无其他相关具体的规定可以适用,同级立法机关应针对外商投资股份公司的实际特点制定相应的规定,以弥补该类企业在该领域法律适用上的空白;针对今后外资领域发生的新情况、新事物,如该类新情况或新事物是外商投资有限责任公司与外商投资股份有限公司或其他形式的外商投资企业所共同面临的,则完全可以确定其适用的对象为所有含有外资成分的企业;对于不同立法机关所制定的有关外商投资股份有限公司的规定相互矛盾之处,他们共同的上级立法机关应在相关法律的框架内,制定共同适用的统一规定。

     从发展目光看,中国应消除《公司法》与三资企业法规、外商投资股份有限公司法规并存的局面。伴随着我国WTO进程的进一步深化,我们应学习发达国家授予外国投资者与国内投资者同等法律待遇,并鼓励其合法竞争。到那时,外商投资企业或可纳入《公司法》调整范畴,或可纳入《合伙法》及个体经济法规调整的范畴。当然,这里还有一个前提条件,即中国《公司法》、《合伙法》等法规本身尚需进一步完善。

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