第一节．            前言

境内企业如果只是在中国境内经营的话，相比较而言，法律风险会比较低，但是如果他们走进国际资本市场，进行海外上市融资，则因为国际化程度越高，接触的外国法律越多，面临的法律风险亦随之增大。

海外上市融资是一个非常复杂的系统过程，在这个过程中，存在着诸多的不确定因素。美国证券市场有着不同于国内的上市规则和上市条件，美国证券监管法律法规对上市公司的要求更是较国内为严厉，且纷繁复杂。境内企业在投资银行、会计师、律师等专业性中介结构的辅导下，进行财务清整、法律重组和形象包装等，以求顺利上市融资，为企业长远发展续航。然而在美好憧憬的同时，境外上市的法律风险亦不容忽视。因为面对的是一个陌生的法律环境，境内企业必须认真的去熟知新规则和以身感应，亦即承担相应的法律风险当是海外上市融资必然包含的因素。当然，境内企业可以并且应当充分认识这些或然性法律风险，包括那些可能影响上市的法律风险因素和上市后可能面临的潜在法律风险等等，以便充分准备，做最好的应对，即所谓法律风险的控制和防范以认识法律风险为前提。故，在下面的各节里，我们将着重介绍境外上市比较常见和突出的法律风险因素，如外汇交易、行业限制、税务问题、环境问题和法律诉讼等。

第二节．            外汇交易

根据《外汇管理条例》等相关法律法规的规定，中国现行外汇交易分为经常项目下外汇交易和资本项目下外汇交易。自在1996年开始，中国即已实现了经常项目下外汇可自由交易，但是资本项目下外汇交易仍然实行严格管制政策，即资本的进出须报国家外汇管理部门的审批。

作为民营企业实现海外上市融资的必经阶段，境内企业在离岸金融中心设立特殊目的公司(即SPV,包括海外控股公司)，SPV公司返程投资，包括购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业后通过该企业购买境内资产、协议购买境内资产并以该资产投资设立外商投资企业，或者向境内企业增资等等，这过程中资本流动均系资本项目下外汇交易，必须报批，将会受到国家外汇管理局或其地方派出机构的严格审查。外汇管理局《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》规定，出境企业要提供外汇资金来源核准批复，这对于民营企业而言，有一定的难度。而根据对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的规定：“外国投资者收购境内企业股权应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金。对特殊情况需延长支付者，经审批机关批准后，应自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60%以上，在1年内付清全部购买金，并按实际已缴付出资额所占比例分配收益。控股投资者在付清全部购买金之前，不得取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。”因此，这就需要合理、合法地安排重组过程中的外汇来源。

仅作为境外融资平台的境外特殊目的公司（海外控股公司）并不进行实际业务运作，其所有的收入全部或者绝大部分均直接或间接来自于境内企业的利润、红利和股息分配，并且均系人民币形式。虽然利润、红利和股息的支付属于经常项目下外汇交易，外国投资者汇出利润、股息和红利不需要经过外汇管理部门的特别审批，但是仍然需要“携带有效证明和商业文件，到指定银行办理”。作为外汇汇出所必需、为指定银行所认可的特别证明和文件包括：完税证明和税务报告（享有税收优惠的企业还必须提交由税务部门颁发的减税或免税官方证明）；由合格会计师事务所出具的有关利润、股息和红利的审计报告；境内公司董事会有关利润、股息和红利分配的决议；境内公司有关外汇登记证明文件；合格会计师事务所出具的注册资本出资确认报告及其他外汇管理局要求的材料。此外，根据《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》规定，“境内居民从SPV公司获得的利润以及资本变动外汇收入，应于获得之日起180天内全额调回境内”。

应当予以注意的是，如果境内公司的注册资本未全部出资到位，则将被禁止分红和利润汇出。此外，境内公司向海外控股公司分红和支付其他报酬时亦受到法律法规的一定限制，如仅可以用净利润分红，净利润须依据中国会计准则和法规进行审计确定，每年应从净利润中提取一定比例（10%）作为准备金，该准备金不可用于现金分红等。

第三节．            行业限制

众所周知，目前中国并非所有的行业都向外资全开放的。根据国务院颁布的《指导外商投资暂行规定》和2004年修订的《外商投资产业指导目录》的规定，我国对外投资项目分成鼓励、允许、限制、禁止四大类。禁止类产业不允许外国投资者进入，鼓励类产业国家给予一定的优惠政策，限制类产业国家执行相对严格而复杂的审批手续。此外，对于鼓励类和限制类产业，有的只允许中方控股，有的规定了外资比例。不列入限制和禁止类，或虽属限制类，但某些产品出口达70%以上，外汇能自求平衡的中外合资、合作项目，国家准予外商投资。又，为中西部开发，进一步推动中西部经济的发展，鼓励外商投资西部地区，2000年6月，有关部门又根据西部各省自身条件，发布了《中西部地区外商投资优势产业指导目录》，鼓励外商投资中西部地区。

外商投资中国必须符合中国的产业政策。境内企业欲求以红筹方式进行海外上市，必须明确自己所处产业是否存在外资准入限制。设立海外控股公司对境内公司进行并购重组，无论是采取何种方式，都必须严格遵守《指导外商投资方向暂行规定》及《外商投资产业指导目录》等法律、法规的规定。否则有可能因不能获得审批机关批准，致使努力付诸东流。产业政策是影响境内企业海外上市法律重组的关键因素之一。境内企业所处行业不同，外资准入条件亦不同，法律重组的方案也会不一样，具体前文“法律结构重组篇”中已有论及，此不赘述。

第四节．            税务问题

境内企业海外上市，必须了解上市地的税收制度和税收政策，应充分考虑税收问题，以使海外上市成本最小化。因为国与国之间存在着诸多税收差异，包括对收入的等级划分、征税额的确定、税收种类及各种税收惯例等。目前主要的相关税收有：证券交易所得税、印花税、发行税、继承税、股息利息预提税及其他。

我国现行税法对内外资企业的税收区别对待，实行的税种、税率有较大的差别。外资企业一般享有较多的税收优惠。因此，海外控股公司在并购重组境内企业之后，境内企业可以合理地转变为外资企业，从而享受到外资企业所得税的优惠政策，并可免除诸如城建税、城市土地使用税、房产税、车船使用税等不对外资企业征收的税种。但是必须注意到，虽然海外控股公司在法律上属于外资性质，然其实际控制人仍为中国公民；且有内资企业仅为避税或享受税收优惠而如此变换身份，故而客观上造成国家税收严重流失。因此，国家税务部门已经在研究如何对之调控的问题，很有可能对此类“红筹外商投资企业”按照营业地原则实施征税，亦即境内企业经红筹方式变换为“外商”身份之后，因其主要营业地仍然处于境内，所以在税收问题方面亦与原来相同。或许不久之后即会有相关法令出台。

境外（美国）证券市场对于上市公司的财务透明度要求非常高，关于规制公司企业依法纳税的法律规章制度等更是很健全。境内企业，特别是民营企业，准备赴美上市融资，则需要对自身的税务问题进行认真的处理。如若境内企业在近三年内出现过因未依法纳税，诸如逃税、欠税、漏税等而被税务部门处罚的情形，则非但企业形象将会大打折扣，其上市融资亦将会受到重大负面影响。在上市之后，税务风险依然存在，并且需要上市企业在税务问题上更加注意，需要熟悉并严格遵守境外上市地的税务法律法规，如果出现税务违法事项，则将会受到严厉查处，后果不可预知。

第五节．            环境因素

环境问题主要是指境内企业的生产对环境所造成的影响。国外一般都有完善的环境保护法律，国家对环境污染问题相当重视，人们的环境保护意识也非常强。然而在中国，长期以来国内企业由于环境保护意识的欠缺，导致企业环境保护的投入不足，企业违反环境保护规定的情形多有存在，而有关环境保护的法律法规亦不是很不完善，环境污染现象比较普遍。地方环保部门查处环境污染的执法行为和程序不够严格和统一，对造成环境污染的企业往往是具体问题具体处理，再加上地方环保部门对作为本地纳税大户的境内企业所造成的环境污染通常是采取睁一只眼闭一只眼的态度，这导致在环境污染问题上不能形成统一的做法。此外，环保力度随中央政策起伏，当中央强调环保问题时，环保部门对环境污染的处罚随之加重，而当中央不强调的时候，其处罚则轻。这种无章可循的状况是外国投资者最不能理解和适应的。

环境污染问题是境内企业海外上市所面临的一种重大风险。外国投资者通常会对环保问题的处理没有定法的做法产生不同程 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录