公司设立协议是出资人为规范公司设立过程中各出资人的权利和义务而签订的协定。设立协议一般包括如下内容：公司的注册资本数额、出资方式和出资时间，出资人在设立过程中的权利和义务，公司设立不成时费用的承担等。正因为设立协议主要解决出资人出资问题，通常又被称为出资协议。本文将简述实践中设立协议的法律风险以及防范。

一．缺少书面设立协议的法律风险

企业设立过程中，出资人因较少考虑公司设立过程出现的问题，所以常常在出资人之间只有口头约定而缺乏书面的设立协议。一旦在公司设立活动中出现纠纷，由于缺少书面的约定，出资人间的权利和义务的边界模糊，因此而使得一方或几方出资人的合法权益得不到保障，所以一但决定出资成为股东的时候，在出资人之间就应签订书面的设立协议，防范其后公司设立过程中可能出现的各种法律问题，通过书面的协议约束出资人的行为，将极大的减少纠纷和诉讼产生的可能性，同时由于出资人间明确划分了权利义务，也因此可将潜在的法律风险将减少到最低。

二、公司设立协议中的保密条款

 公司设立过程中，有关将来公司的很多数据、信息对未来公司的发展至关重要，同时有些出资人并不以现金方式出资，而是以技术出资，以技术出资的一方常常担心技术秘密一旦被其他出资人取得便丧失了合作的基础，即便有这样那样的担心，这些重要的信息一般也都没有采取保密措施，而无论是技术秘密还是商业秘密都是未来公司运作的基础，因此仅仅出资人之间依君子协定并不能完全保证出资人的利益，因此在设立协议中增加保密条款就甚为重要，甚至应在出资人之间签订专门的保密协议，并约定的违约责任，因此对出资人的利益保护将起到重要的作用。

三、出资人的竞业限制

《公司法》就公司的高级管理人员的竞业限制做出了明确的规定，但出资人作为公司的发起人，能够了解公司的全部经营活动，但对此却没有相关的法律予以明确的限制，出资人之间的权利义务的往往并不对等，这就导致有些出资人利用其身份侵害公司的利益，或者利用所得的信息“另起炉灶”带走现有客户，甚或直接侵占现有技术，这样的行为将给公司和其他出资人早造成巨大的利益损失，因此，为了防止此类事件的发生一方面应该如上所说签订保密协议，另一方面在设立协议的拟定时应加入出资人的竞业限制条款，对出资人在公司成立之后的行为进行约束，防止这种法律风险的产生。

四、结语

公司设立协议从本质上属平等主体之间为达成特定目的而设立的合同，是出资人之间的合意外在表现，是出资人之间的法律，一旦出资人在出资协议中设立了较好的法律条款，对相关风险进行防范性设置，并设置了惩罚性条款，只要不违反现有法律的禁止性规定，此类条款在当事人间就是有效的，所有违反公司设立协议的行为，对出资人而言都是违约行为，都应依据出资协议承担违约责任，而当公司不能依法成立的情形下，设立协议显得格外重要：可以根据出资协议确定公司不能合法设立的原因；可以根据出资协议判定出资人的违约行为；可以根据出资协议确定违约人的赔偿责任；也可以根据出资协议确定设立不成所有费用的承担方式等等，这种种约定不但使出资人在出资之前就整个公司设立以及运作的考虑更成熟，同时也能有效的防止公司设立过程中各种法律风险的发生。古人说：凡是预则立不预则废，设立协议帮助出资人从设立公司开始就做好各种准备，因此当出资人决定要出资设立公司时，就应该重视签订设立协议以便防范法律风险的发生。

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作者：鲍毅 广东星辰律师事务所