内容摘要：2006年年末，某银行曾向笔者垂询关于某外贸公司将存放于青岛港具有流动性的10万吨氧化铝货物做为抵押的合法性事宜和法律风险。笔者针对货物不断流转的特
点，将浮动抵押的概念引入合同为其防范法律风险。新出台的《中华人民共和国物权法》第一百八十一条等条款对浮动抵押做了系统规定，笔者剖析了《物权法》的规定，并针对
前述案例提出了在实践中进一步防范法律风险的几点建议。
关键词：浮动抵押 物权法
2006年年末，某银行曾向笔者垂询关于某外贸公司将存放于青岛港具有流动性的10万吨氧化铝货物做质押的合法性事宜和法律风险，并向笔者提供了该外贸公司向岛城不同银
行申请以流动存货抵押获得银行授信（包括但不限于信用证、承兑汇票、贷款）的几种形式。
后笔者通过到青岛港务局现场调查及多方了解，发现现存于青岛港仓库的大量货物都办理了这种“质押”，“质押”货物的金额达到数百亿美元。其做法一般为：外贸公司（
或其他买方）为了获得银行授信，以其存放于仓库的货物做担保，“质押”给银行。在“质押”期间，外贸公司有处分货物的权利，即可以不受“质押权”的限制而自由卖出和买
入货物。为了确保“质押物”的最低价值能够最终保障债权实现，银行一般通过与货物监管方签订货物监管合同来控制存于仓库的货物总量，在债权不能到期清偿时，以当时存于
仓库的货物优先受偿。
分析上述基本做法，青岛港流动存货“质押”的主要特点为：
第一，“质押物”是种类物且不断变化，直到约定的事由发生后，“质押物”才被固定下来；
第二，在“质押”期间，“质押人”有权处理“质押物”，“质押权”对“质押物”没有追及效力，“质押权人”只能就约定事由发生后确定的财产优先受偿。
笔者通过分析，发现上述“质押”存在以下法律风险：
第一，合同效力问题。由于我国实行物权法定原则，上述“质押”可能因我国《担保法》未有明确规定而导致无效。
1、我国《担保法》规定质押物应为特定物，而青岛港的“质押物”却是种类物，而且处于不断变化之中，直到一定事由发生后，“质押物”才能被确定下来。可见，青岛
港流动存货的所谓“质押”不是《担保法》意义上的货物质押。
2、青岛港的流动存货“质押”也不同于最高额抵押。《担保法》第五十九条规定：“本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物
对一定期间内连续发生的债权作担保”。由此可见，最高额抵押担保的债权额是可以在最高债权额限度内变化浮动的，但其抵押物是固定不变的。而青岛港流动存货“质押”却是
抵押物变化而担保的债权额不变，显然两者不属于同一概念。
3、青岛港的流动存货“质押”也不同于仓单质押。仓单质押的前提是制作仓单，而青岛港的流动存货变化非常频繁，在实践中，港务局不可能就每批货物的买进和卖出分
别制作仓单，也就不可能每次都办理仓单质押。所以，青岛港流动存货“质押”也不属于仓单质押。
纵观我国《担保法》的规定，青岛港关于货物“质押”的做法不具备任何担保权利的法定要件，由于我国实行物权法定原则，因此青岛港流动存货“质押”可能因《担保
法》未规定而无效。
第二，货权控制问题。为了担保“质押权”的实现，上述提及的合同中一般都规定将货物交第三方监管，但是相关货物监管条款却规定的非常泛泛，一般只规定：仓储方
应保证货物在低于一定数量时只有凭开证行的指示才能放货，否则承担相应责任。合同中没有规定以谁的名义存入货物，也没有规定提货时的印鉴字样，致使在实践中“质押人”
凭仓单或者自行签发的提货凭证就可以提货，令“质押权人”处于极为不利的地位。
时值《物权法》即将颁布之际，笔者在对该法进行研究的基础上，根据本案中“质押物”不断流转的特点，突破性的引入了《物权法》草案中关于浮动抵押制度的规定，将
协议修改为：银行与出质人（外贸公司）、仓储方签订合作协议书，约定质物在每次入库时、每次办理提货及换货前，均须出质人与仓储方共同签署《质物清单》，并自动成为授
信协议与合同项下的质物与附件，无需另行签订补充协议。每日上午10时前仓储方将监管的质物的进出库和库存的电子数据传送给银行，并自行做好数据备份，该电子数据构成协
议的组成部分。针对货权风险，笔者在合同中增加了质物规定、占有和监管、出质通知和印鉴式样、提货规定等内容，加强了“质押权人”对货权的控制。
上文提到的浮动抵押是我国《物权法》引进的一种新的担保方式。浮动抵押是由英国衡平法院在司法实践中逐渐发展起来的抵押制度，具体是指企业以其财产的一部或全部
设定抵押，设押财产可自由流转经营，于特定情事发生后，设押财产结晶为固定抵押以偿还债权的抵押。[1]作为一种在生活中普遍存在、实践中广泛使用的担保方式，很多国家的
法律已经对浮动抵押制度加以规定。《物权法》于第一百八十一、一百八十九、一百九十六条对浮动抵押做了系统规定，下文将结合上述规定，简单阐述浮动抵押制度以及在实践
中设定浮动抵押之可行性。
一、我国《物权法》关于浮动抵押制度的相关规定
2007年10月1日实施的《物权法》于第一百八十一、一百八十九、一百九十六条系统规定了浮动抵押。综合上述三条，我国浮动抵押的规定主要为：
第一，主体。浮动抵押适用主体包括企业、个体工商户和农业生产经营者。企业可以是国有独资企业、合伙企业、个人独资企业、公司制企业，只要注册登记为企业的组织都可以设定浮动抵押。个体工商户是以个人或者家庭经营为主的经济单位，注册登记为个体工商户的。农业生产经营者主要指农村承包经营户，也可以是其他从事农业生产的人。[2]
第二，标的物。浮动抵押的标的物限于现有的以及将有的动产，这些动产包括生产设备、原材料、半成品和产品。除此之外的其他动产不能作为浮动抵押的标的物。
第三，形式。浮动抵押的设定应当采用书面协议形式。书面形式是指合同书、信件、和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式。
第四，生效条件。浮动抵押权自抵押合同生效时设立。抵押人应当向住所地的工商行政管理部门登记；未经登记，不得对抗善意第三人。浮动抵押登记的效力是不经登记不得对抗善意第三人。这在相对意义上保护了抵押权人的利益，在绝对意义上则保护了善意第三人的利益。
第五，抵押人与债权人的权利。抵押人在对方支付合理价款的情况下可以自由处分财产而无需征得抵押权人的同意。债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
第六，浮动抵押结晶为固定抵押的法定事由。这包括下列情形：债务履行期届满，债权未实现；抵押人被宣告破产或者被撤销；当事人约定的实现抵押权的情形；严重影响债权实现的其他情形。
二、加强浮动抵押操作之可行性，保障抵押权人利益的法律措施
我国《物权法》规定的浮动抵押制度，虽然可以增强企业的融资能力，但在抵押期限内企业可以不受约束的自由处分设押财产是以削弱对抵押权人的保护为代价的。如在债权届期之前企业设押财产因抵押人主观或客观原因急剧减少将会极大影响浮动抵押权的实现，甚至使债权人设立担保权的目的落空，对债权人极为不利。从这个角度讲，浮动抵押设立后，如果抵押人不诚信，抵押权将难以实现，从而导致银行等债权人拒绝采用或不希望采用浮动抵押而采用其他担保方式，浮动抵押制度形同虚设。
有鉴于此，为使该制度具有操作中的可行性，同时最大限度保护抵押权人的利益，笔者根据《物权法》的规定，建议在浮动抵押合同中设定如下条款：
第一，如果浮动抵押的标的物是生产设备，那么抵押双方应约定现有的已抵押的生产设备不能减少、不许转让；将来增加的设备自动成为抵押物，并及时办理登记等手续。
第二，如果浮动抵押的标的物是原材料、半成品和产品，抵押双方应约定抵押物的最小库存数量，并
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