关键词: 母子公司体制；委托代理；国企改革；国家授权投资机构；法律对策
内容提要: 将国有控股公司（母公司）转变成为国家授权投资机构，是我国国企改革和建立现代企业制度的关键和突破口。本文提出了将国有控股公司转变成为国家授权投资机构的理论和法律依据，分析了我国国有资产从“两权分离”，到“授权经营”，再到“国家授权投资机构”的历史过程，探讨了建立国家授权投资机构的一系列基本问题以及实施的基本方案和对策，从而得出这样的结论：母子公司体制是建立我国现代企业制度，解决政府与企业产权关系的最佳选择。
 
 
一、委托代理的基本内涵　

　　按当代法学理论分析，委托代理是代理法律关系中的一种代理，它是指基于被代理人的委托而发生的代理关系。被代理人以其自己的意思表示将代理权授予代理人的行为，称为授权行为。　

　　被代理人向代理人授权是在一定的法律关系基础上进行的。这种关系就是委托代理的基础法律关系。通常，委托代理的基础法律关系是委托合同关系。委托合同是在授权行为之前，由委托和受托双方之间建立关于委托关系的意思表示一致的协议，是双方法律行为，它规定双方的权利义务，是被代理人与代理人之间的内部关系。没有委托合同这一基础，又无其他基础法律关系，则不能成立委托代理关系。　

　　由此可见，在委托代理中，代理人的代理权是根据被代理人的委托授权而产生的，因此，委托授权行为与委托代理权之间具有特别紧密的关系。如果代理人不愿意接受代理权，可以辞去委托（即放弃代理权）。同时，委托授权是一种单方法律行为，在授权之后，被代理人也可以随时撤回其授权。法律这样规定，主要是为了保护被代理人的合法利益，因为委托代理人具有人身信任的性质，代理权的行使直接涉及被代理人切身利益，因此法律有必要赋予被代理人单方面授予及撤回代理权的权力。　

　　委托代理权是直接由委托授权行为产生的，而委托授权行为总是产生于被代理人和代理人之间存在的某种法律关系的基础之上，这些法律关系被称为基础法律关系，在国有资产授权经营中，这种基础法律关系，通常是用行政指令或合同的形式来确定。　

　　在现代产权经济学中，委托代理理论主要研究委托代理关系及其约束——激励机制问题。委托代理关系一般是指代理的内部关系即代理人与被代理人之间的代理关系而言的。詹森（M.Jensen）和麦克林（W.Mecking）把委托代理关系定义为：“一个人或一些人（委托人）委托其他人（代理人）根据委托人利益从事某些活动，并相应地授予代理人某些决策权的契约关系。”约瑟夫·E·斯蒂格利茨（JosephE.Stiglitz）认为，某些代理关系是“委托人（比如说雇主）如何设计一个补偿系统（一个契约）来驱动另一个人（他的代理人，比如说雇员）为委托人的利益行动” [1]。在委托代理关系中，委托人与代理人之间具有一种内部授权关系，它是基于代理权而产生的委托人与代理人之间的契约关系。　

　　委托代理理论认为，如果代理人能够完全为委托人利益行事，则这种代理关系不会产生额外的成本，也不存在所谓的代理问题。然而，代理人与委托人毕竟是不同的人，他们之间存在着两个方面的不对称：一是利益不对称，二是信息不对称。从第一个方面来看，由于委托人与代理人的利益的不完全相同，而他们又都是追求自身利益最大化的经济人（这是委托代理人理论的基本出发点），因此，当代理人利用委托人的授权为增加自身利益而侵占或损害委托人的利益时，就出现了违法代理问题；从第二个方面看，在代理关系中，委托人能了解的有关代理人的信息是有限的，如代理人的努力程度，代理人的才能等，而代理人则掌握着信息优势，因此代理人为了自己的利益，会想方设法在达成契约前利用信息优势诱使委托人签订了有利于自己的契约，或在达成契约后利用信息优势不履约或“磨洋工”，从而损害委托人的利益。由于以上两个方面的原因，委托人为了防止代理人损害自己的利益，就需要通过严密的契约关系和对代理人活动的严密监督来限制代理人的代理行为，但这样做就必然会付出成本，这种成本称为代理成本。　

　　委托人作出委托的意思表示，代理人接受此项委托，双方意思表示一致，便可建立委托代理契约，形成委托代理关系。从法律的角度来看，委托代理是代理人根据委托人委托的意思表示取得代理权而进行的代理。委托代理关系一般具有如下几个方面的基本特征：　

　　1.委托人可以是一个人，也可以是一个组织。　

　　2.代理人以人力资本等条件依一定的程序取得委托人的委托，享有契约规定的权利与利益，承担契约规定的责任与义务。由此不难看出，代理者的权力、利益与责任都是有限的，代理者既不可能享有全部收益，又不可能承担效率损失的全部成本，委托代理契约中代理人权限之外的责任仍要由委托人来承担。　

　　3.委托人与代理人之间形成的契约是双方“讨价还价”后都可接受的妥协产物。在契约规定职权之内，代理人往往依自己的而不是委托人的意志进行代理活动，发挥代理人应有的才能与作用，委托人一般不随意干预代理人的决策和行为。正如斯蒂格利茨所指出的“在许多情况下，委托人希望代理人根据代理人已知而为委托人所不知的信息采取行动” [2]。但是为了防止代理人超越契约规定的职权而追求自我利益最大化，产生“渎职”或“侵权”等代理风险，委托人不仅要在契约设计中规定好对代理人的激励机制与约束机制，而且还要在契约施行过程中进行必要的监督，力争做到使代理人在追求自身利益最大化的过程中，实现委托人利益的最大化。　

　　4.在一定条件下，为了委托人利益，代理人可以将代理事项的一部分或全部再委托给第三者代理。这种再代理或复代理的条件包括：再代理者的代理权限不能超过原代理者的代理权限；再代理关系的确立应事先取得委托人同意或者按委托代理契约规定事后由委托人追认；再代理关系不能对委托人的利益造成损害等。　

　　5.尽管委托代理契约不能面面俱到，委托人会尽可能地对代理人的代理活动和权利限制在与委托人的偏好及其利益相一致的范围之内。当代理者的行为明显地超出这一范围和预见代理人会严重地损害委托人利益时，为了降低代理成本，在继续维持原有委托代理关系所造成的预期损失会大于取消原有委托代理关系所带来的预期成本的情况下，委托人通常要中止原有委托代理关系，更换代理人。此外，除了这种委托人主动撤消之外，委托代理关系也可以在双方互相同意、代理人放弃权利、原有委托代理契约期满、委托人和代理人有一方消亡（如破产）或精神错乱的情况下宣告终止。　

　　二、现代公司中的委托代理关系　

　　现代公司的产权主体只有三个，即拥有狭义所有权（股权）的股东（包括国家这个大股东）、拥有法人财产权的公司董事会和拥有经营权的总经理。在这三个产权主体之间，形成了股东与公司董事会、公司董事会与总经理之间的双重委托代理关系。关于公司中这三者之间的委托代理关系，我们以法律和经济理论对这一关系做以下补充：　

　　1.股东与公司董事会之间的委托代理关系。　

　　在股东与公司董事会之间的委托代理关系中，作为委托人的全体股东通过某种程序将其投资所形成的法人财产托付给公司董事会，并以股票的形式取得狭义所有权（股权）的凭证；公司董事会作为企业法人拥有委托人投资形成的法人财产而成为代理人。这是在现代公司中所形成的第一层委托代理关系。在这一层次的委托代理关系中，股东在保留狭义所有权及其权能组合的前提下，通过产权分解，把一部分产权交给公司董事会，但是股东“放权”不等于“弃权”。其“放权”的目的是预期获得其既得甚至更多的收益，因此，产权的部分下放往往是和股东通过某些手段建立对公司中董事的制衡机制同时进行的。公司董事会作为全体股东所有权利益的代表，取得公司法人财产权，并在二者之间委托代理契约规定的授权范围内，依法独立行使公司的法人财产权。公司全体股东与公司董事会之间委托代理契约的达成，是众多股东之间达成的共识，这种共识是全体股东之间就合理分担财产责任和合理进行权利分配这两个问题而进行的制度创新。　

　　合理分担财产责任问题——有限责任制度。自然人企业（业主制企业和合伙制企业），是一种承担无限责任的制度安排，企业所有者（或合伙人）在企业财产中即使拥有1%的份额也要赔偿100%的债务，企业财产与个人财产没有明确的法律界限，这会带来企业的不稳定、企业发展受限于个人财产以及经营风险过大等缺陷，从而限制了企业的进取精神和社会资源的有效利用。股份公司的出现，使作为出资人的股东把自己的资本投资于股份公司形成了法人财产。法人财产一旦形成便成为一个独立的整体而与投资者个人分离，不再属于哪一位个别股东，而是属于股东集体，任何一位股东无权再加以任意支配，其决策支配权归公司董事会行使。法人财产的形成，产生了每位股东应该如何承担以及承担多大财产责任的问题。如果不能有效地解决这一问题，可能出现个别股东会为一己之利而损害其他股东利益的问题。为此，股份公司为股东们提供了一种取得股东认同的制度安排，规定无论企业遭受多大损失，公司只以其全部资产对外承担责任，股东只以其出资额为限承担财产责任，这样就形成了有限责任制度。有限责任制度的建立为合理解决财产责任分担问题提 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录