开发商作为保证人代购房人偿还贷款“回购”抵押房屋存在的法律障碍和风险
    当前银行与开发商的就按揭贷款的《合作协议》及贷款抵押合同中均有类似约定：开发商为购房人的贷款提供连带责任担保，开发商自愿在购房人未如期偿还贷款本息时，由银行扣除其存入银行专户的保证金，如因购房人严重违约银行要求解除借款合同并提前收回贷款时，开发商应当代购房人偿还所有贷款本息，“回购”抵押房屋，银行将对该房屋的抵押权让渡给开发商，开发商获得该房屋的所有权或者有权对该房屋进行出售，所得价款用以抵偿所承担的担保责任。这是目前房地产行业几乎所有开发商与银行及购房人对按揭贷款的抵押担保及追偿债权的通用模式，也正是习惯成自然，各方都忽略了这种模式中存在的法律障碍和风险。
    1、先扣“保证金”于法有悖。
    购房者将所购买的房屋抵押给按揭银行，同时开发商对购房者的贷款承担连带保证责任，于是按揭贷款关系中存在两个担保行为，一是抵押物的担保，二是保证人的担保，根据《担保法》第28条第一款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”。该条规定基于民法理论上“物权优先债权”的原则，按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下称《担保法司法解释》）第28条之规定，当同一债权上同时设定了抵押和保证两种担保方式且抵押物为债务人自己提供时，应当首先对抵押物行使追偿权，对其不足部分才能要求保证人承担。也就是说，当购房人不如期还贷的时候，银行首先应当对抵押房屋行使权利，如果要解除贷款合同要求业主提前还贷，也应当在对抵押房屋进行执行后就不足部分要求开发商承担。因此，目前银行先扣“保证金”的做法于法有悖。而意识到这一点的银行往往会要求开发商在协议中承诺放弃“物权优先”的权利，明确同意在购房人不如期还贷或者银行要求其提前还贷时，银行可先扣除开发商的保证金帐户，或者由开发商先行偿还。对此，一种意见认为，这种约定与法律规定相矛盾，属于无效约定，如果银行要求开发商先行还贷而开发商予以反悔，并以法律规定作为抗辩理由的，应当予以支持；另一种意见认为，《担保法》的规定属于授权性规范而非强制性规范，保证人应在物的担保范围之外承担担保责任是法律所赋予的权利，而保证人有权对自己的权利进行处分和放弃，在不损害他人合法利益的情况下，保证人自愿放弃这种权利的，应属合法有效，开发商在应承担义务时反悔的，不应当予以支持。多数人赞同第二种意见。
(作者注：前不久颁布的《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 ”
)
    2、“回购”方式存在法律障碍。
    一般按揭贷款合同及合作协议中均有约定，当银行按约定要求解除贷款合同时，开发商应将购房人抵押给银行的房屋予以“回购”，向银行支付购房人未还部分本息及相关费用，同时房屋归开发商所有，开发商应将扣除其承担保证责任后的剩余房款退还给购房人。其实，“回购”是开发商与银行就按揭贷款的担保和欠款追偿创设的一种方式，也有一些法律专业人士将其作为按揭贷款中的一种合法的法律关系来对待；表面上看来，这种方式很简单快捷地解决了按揭银行收回贷款、开发商承担担保责任后再向购房人追偿这个程序，具有可行性，但是，其在法律上并非能够一帆风顺。
    分析“回购”的法律性质，其应当界定为开发商承担保证责任的一种形式，同时也是银行实现债权的方式，“回购”是强制性的，且购房人不能抗辩。然而，《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。” 《担保法司法解释》第57条进一步规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效”。上述规定的情形即是法律对“流质契约”的禁止。所谓“流质契约”，就是指当事人在签订抵押合同时，或者债权清偿期届满前，约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物转移为债权人所有的契约。法律禁止“流质契约”，是为了保障债务人和债权人的合法利益，体现公平、等价有偿的原则。同时，禁止“流质契约”也是基于抵押权的本质属性所要求的。抵押权是价值权，未经折价或者变价预先将抵押物转移于抵押权人所有，违背了抵押权的价值属性。因此，法律规定，债务履行期限届满后抵押权人未受清偿的，抵押权人可以与抵押人协议以该抵押物折价取得抵押物，也可以通过变卖和拍卖抵押物实现债权。“回购”这种模式尽管不是约定由抵押权人银行直接取得抵押房屋，但是约定了担保人开发商在代为清偿银行贷款本息后以债权人身份直接获得抵押房屋的所有权，与“流质契约”的本质是一样的，在没有经过折价、变卖或者拍卖的情况下开发商直接获得抵押房屋，有违公平和等价有偿的原则。举例而言：
    某开发商于2002年将一套房屋销售给购房人李某，房屋总价为100万元，李某以按揭贷款方式支付房款，首付款为30万元，通过银行贷款70万元，借款期限为二十年。在与贷款银行和开发商签订的《个人住房抵押借款协议》中约定：如借款人李某连续三个月或者累计六个月未如期偿还借款的，银行有权解除合同并提前收回贷款，借款人李某应承担借款总额20%的违约金；开发商按照房屋买卖合同约定价格承担“回购”责任，“回购”后该套房屋由开发商直接收回，开发商扣除违约金等相关损失后将剩余首付款退还李某。该合同履行两年后，李某因个人原因没有按期偿还借款，银行按照合同约定要求开发商“回购”，开发商代为支付剩余借款本息50余万元及违约金14万元。其后，开发商要求李某强制搬离房屋并结算相关款项。李某与开发商进行结算时，开发商在扣除代垫利息和违约金后，仅向李某退还首付款10万元及已偿还借款本金20万元，共计30万元。而此时由于市场因素，李某购买的该套房屋已增值，开发商其后以150万元将该套房屋销售给其他人。
    上述案例可以清晰表明，“回购”本身应是开发商承担保证责任的方式，开发商在承担代付借款本息和违约金等费用后，可以依法向债务人即购房人追偿损失，而事实上由于其仅仅按照当时的合同约定价款与购房人进行结算，而不予考虑房屋的增值因素，结果是开发商在承担了保证责任后不仅不会遭受损失，反而可以通过再度转让房屋赚上一笔，此种方式明显不符合公平和等价有偿的基本原则，难免存在法律障碍，如购房人对此提出质疑而双方又无法协商一致，则必然形成诉讼，法院将会按照公平原则认定“回购”条款无效并进而确定以房屋的市场评估价来处理债务偿还问题。
    3、开发商在承担保证责任后不能享有对按揭房屋的抵押权和优先受偿权。
   《担保法》第50条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者成为其他债权的担保。”按照现行规定，抵押权是不能单独转让和让渡的，银行在协议中约定在开发商代购房人偿还本息后对该房屋的抵押权即转给开发商属于无效约定。其次，《担保法》第52条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”按照此规定，开发商代购房人提前归还全部贷款本息后，购房人与银行之间的贷款关系就已经终结和消灭，基于该笔贷款债务所设定的抵押权自然也就消灭了，而开发商承担保证责任代购房人还款后有权向其进行追偿，二者之间就形成了一个新的债权债务关系，开发商所享有的债权就只是一个普通债权而无优先权。因此，银行在协议中所约定的转让或过渡给开发商的“抵押权”实质上只是一个虚无的权利，开发商此时对购房人的房屋根本不享有优先受偿权。于是在此情况下，当开发商向购房人追偿债务时，如同时存在多个债权人且均通过法律途径要求对该房屋采取执行措施时，开发商就只能作为普通债权人参与债权分配，难以实现全部债权，所受损失可想而知。这当中还不排除购房人为逃避债务而与债权人串通甚至自己“制造”一个债权和债权人恶意损害开发商利益的行为，而开发商对这些行为很难辨明真假，也难以避免损失。
    针对此情况，有人提出：法律只是规定抵押权不能与债权分离而单独转让，换言之，如果将债权和抵押权同时转让就符合法律规定，应为有效；银行可以在贷款相关协议中约定，在购房人欠款达到解除条件时，银行可直接将贷款债权和抵押权转让给开发商，既收回债权，又使开发商获得了优先权，是否可以避免上述问题？其实，这又引发另一个问题：这种方式在法律上属于债权转让，而银行作为金融机构，金融债权能否转让给非金融机构（开发商），转让的法律效力如何确定？
    案例：
    某银行与甲公司签订贷款合同，由甲公司向某银行借款1000万元，乙公司以自有房产抵押为上述贷款合同提供担保责任。合同签订后，某银行按约向甲公司发放了贷款。但甲公司在贷款期限届满后未履行还款责任。其后，某银行与丙公司签订了一份债权转让协议，约定：某银行将上述贷款合同产生的债权（包括贷款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金等）和抵押权全部转让给丙公司。债权转让协议签订后，丙公司支付给某银行1000万元，同时某银行作为原债权人书面通知了甲、乙两公司债权转让事宜。此后，丙公司多次催讨，甲公司仍未还款。丙公司遂向法院起诉，请求判令甲公司偿还借款1000万元 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录