关键词: 公司契约理论/强制性规范/立法理由 
内容提要: 公司法中强制性规范是必不可少的,将公司法归结为合同法的特别法至少在目前我国这种法治环境下是不现实的。国家在制订公司法的强制性规范的时候,应从公司所处的社会环境、行为涉他的利害性、公平和效益以及国家政策四个因素出发来综合平衡考虑。 
 
 
      自从科斯在《企业的性质》一书中提出了企业的契约性以来,其独特的研究思路不仅启发了后世的经济学家们,也为公司法学者研究公司提供了一个新的方法。公司法学者以企业契约理论为基础,对公司法展开分析,进而得出了“公司是一套合同规则”、“公司法是示范合同文本”和“公司法的任意法性” [1] 等诸如此类的观点,有学者甚至认为公司法是合同法在公司领域的延伸 [2]。在对1993 年公司法进行修改的过程中,几乎所有的学者都认为当时的公司法规定了太多的强制性规范,缺少公司自治,从而使得公司缺少应有的活力。当然,在私法领域,充分实现当事人的自治,避免他人特别是国家的干涉,确实是一种非常“自治”的状态,但是市民社会发展到现在却表明那仅仅是一种“乌托邦”式的理想状态。体现在公司法律规范中也是如此,公司法的强制性规范是必不可少的, [3]至少在我国目前这种状态下,将公司法归结为合同法的特别法是不现实的,这在新公司法的规定中就可以的到很好的证明。新公司法中虽然赋予了公司更多的自治,但是强制性规范却仍然是大量存在的。并不试图去评论公司契约理论,因为通过对公司法的实证分析就可以得出一个比较明确的答案,重点在于探讨公司法中强制性规范的立法依据,也就是说国家在制定公司法的强制性规范的时候所应考量的因素。  
      一、公司所处市场环境的考量  
      市场环境的因素对于一个国家公司法的制定具有重大的意义,因为公司所处的市场环境直接决定了一个国家对公司制度进行管制的程度。在一个完全自由竞争的市场环境下,市场机制通过市场自身的经济运行规律实现供求的平衡以及实现社会资源的优化配置。在此情形下,国家在完全自由竞争市场的环境中所处的地位是政府只能是无为而治充当自由经济的“守夜人”。在这个定位上,政府不存在调节经济的功能,不需要介入经济活动的过程,其仅仅是履行国家社会事务管理职能的组织,国家除了赋税外不存在其他的经济职能。因为经济过程是一个自然的过程,它会自动形成“自然秩序”,政府只要想一个“看门人”、“守夜人”一样,叮嘱“外面”,不让“外人”进来破坏这种“自然秩序”就可以了。政府在经济活动中只能充当“监护人”或“裁判”,其目的在于保证它的监护对象的权益不受侵犯,不被他人无偿剥夺掉。政府如果干预的经济的话,就会破坏自然秩序,剥夺人们的自由,导致经济的衰退。因为在这个市场环境下,价值规律可以完全的起作用,当事人是否设立公司的方式进行经营,设立什么样的公司形式进行经营以及如何设立该公司的内部结构等等所有这些问题都可以由当事人根据完全自由竞争市场中的价值规律的作用而自由决定,国家无须干涉。所以,国家制定公司法的目的仅仅是一种参考的形式,没有必要要求当事人强制遵守,这种公司法就是一种任意性的法律规范。但是,完全自由竞争的市场是不存在的,只能是一种人类追求的美好的模型。现实生活中的市场通常是不完全的,通过公司法中的强制性规范进行管制是必要的。当公司所处的市场环境越接近完全自由市场的时候,公司法中的强制性规范就越少,而当公司所处的市场环境离完全自由竞争的市场越远的时候,公司法中的强制性规范就越多,这是一个相互博弈的过程。因而,立法者在制定公司法的过程中,是离不开公司所处的市场环境这个大背景的。市场环境是公司法制定的前提基础,因为立法者所制定出来的公司法,一方面是现实中的公司的反映,另一方面,它制定出来的目的也是要使用于所处的具体市场环境下的公司。公司法的立法者是否制定强制性规范,制定多少强制性规范以及制定何种程度上的强制性规范都以具体的市场环境为基础展开。  
      二、基于行为“涉他的利害性”因素的考量  
      一个行为之所以能够纳入法律调整的轨道,必须具有这样几个基本特征:一是涉他性,这是行为为法律所规制的主要特征,“涉他”意味着行为的内容及后果均会影响到社会上的其他人,而不是如纯粹的私人行为那样,只同自身的利害相关。质言之,如果行为只是“涉已”的行为,国家和法律就无干预的余地；二是利害性,即个人的行为可能涉及到与他人之间的利害关系,也就是说,行为本身可能会对当事人的自由、权利或者利益产生影响。因为即使是涉他的行为,也未必就须纳入法律调整的对象。当然,产生对他人利害影响的行为,既可以是作为,也可以是不作为。正如约翰·密尔所指出的“须知一个人不仅会以其行动贻患于他人,也会因其不行动而产生同样的结果,在这两种情况下要他为此损害而对他们负责交代,都是正当的”。 [4]因而,涉他的利害性的行为总是易于受到法律的管制,而且,一般来说行为的涉他性因素越强,法律管制的程度也越高。法律之所以对这种进行干预,其基本点在于防止这种涉他性的行为对他人的利益造成损害,防止有关联的人的行为的冲突,维护基本的社会秩序的稳定。 [5]不过法律不可能禁止所有的潜在的损害他人利益的可能性的行为,这是因为法律不可能禁止所有那些会损害他人的行动,而这不仅是因为任何人都不可能预见一项行动的全部后果,而且也是因为新的情势提示某些人对计划所做的大部分修改都可能不利于其他一些人。在一个变动不居的社会中,法律能够对预期所提供的保护,始终只是对部分预期而不是全部预期的保护。再者,故意对他人造成的某种损害,对于维系一种自生自发秩序来说,甚至还是必要的:法律并不禁止人们开办一个新的企业,哪怕在这样做的时候就已经料到它会导使另一个企业的失败。因此,正当行为规则的任务就只能是告知人们,他们可以依凭哪些预期,而又不能够依凭哪些预期。 [6]不过法律为了维护第三人的利益,当然应当尽可能地做到这种预期。对于涉他的利害性行为的利害程度的不同,法律管制的程度也就不一样。对于利害程度较轻的私人行为,法律一般不会以强行法的形式进行干预,最多也是基于节省交易成本的目的而将当事人的自治行为忠实地条文化,合同法就是一个很好的例证；而如果当事人之间的私行为的利害程度比较大的但还不至于危害到社会利益或公共利益的话,法律往往就采取私法中的强制性法律条款进行管制；而当这种行为危害到社会利益或公共利益的时候,则会由行政法或刑法来对私人领域进行管制。在公司制度中存在大量的涉他的利害行为,以公司的债权人为例,在公司设立阶段制定公司章程的条款的时候,由于公司尚未形成,因而公司的外部人只是一个预期的概念并没有实际的存在,这种预期的主体当然也就不可能会对章程条款进行讨论和协商；而在公司成立以后修改公司章程的时候,由于公司的债权人并不是公司治理结构中的主体,所以他也不可能对公司章程的制定发表意见,但是公司章程条款的制定和修改对于公司的债权人而言是意义重大的,如公司准备减少注册资本的行为。因而对于公司章程中很多涉及到外部第三人利益的条款,国家就应该考虑是否进行强制性的规范。  
      三、基于公平和效益的考量  
      公平和效益是私法上讨论最多的问题之一,这两者也是立法者所追求的立法价值取向。所谓立法价值取向主要有两层含义,其一是指各国在制定法律的时候希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果；其二是只当法律所追求的多个价值目标出现存在矛盾时的最终价值目标选择。 [7]公平在法律制定和实施中占有十分重要的法律地位,在许多情况下,“人们往往把公平看成是法律的同义语”,“法律也被称为公平之宫”。 [8]公平又可分为“分配的公平”和“矫正的公平”两种“, 前者是指利益、责任、社会地位等在社会成员之间的分配；后者是指在社会成员之间重建原先已经建立起来的、又不时遭到破坏的均势和平衡。” [9]分配的公平主要考虑参与分配的人们功德方面的差异,强调的是与某种标准相对称的分配比例。矫正的公平主要在私下交易中才发挥作用,它可以由人们自愿的采纳也可以是被强迫采用,这种公平事先假设了一种冲突或不平衡的状态,即在自愿和强迫两种情况下,都是一方有所得而另一方则有所失。公平是民法所追求的目标,民法上的公平强调的是权利和义务、利益和负担在相互关联的社会主体之间合理分配或分担,并且这种分配或分担的结果能够为当事人和社会所接受。 [10]随着市场经济体制的确立,在经济学中极力提倡以效益为核心,而法学家们也开始考虑在新的形势下效率在整个立法中的价值取向,有的学者甚至提出了“在法律价值体系中要确立效益优先的价值观。” [11]并进而推出“效率居先——现代法的精神之价值取向。” [12]虽然这种将效益作为立法价值取向的观点值得商榷,[ 7 ]89但是在商法上,这种价值取向是成立的,也就是说,商法所追求的是效益至上,而且为了实现效益甚至会在某种程度上牺牲公平,并且这种效益至上在很多情况下是通过强制性法律规范来实现的。作为商法的主要法律部分的公司法就是这样,典型的例子如公司法上的有限责任这个强制性法律规范。有限责任制度的出现主要是为了鼓励社会财富的拥有者积极进行投资行为,通过对这种个人逐利行为的合法性的肯定和保护,以实现个人财富增加的基础上的社会财富的不断增加,但是很明显这一制度却是以出资人的有限责任来对抗债权人的无限求偿权,这实际上是将出资人的部分经营风险转嫁给债权人,就债权人而言,在既不能参与出资人的生产经营活动甚至是不能监督其生产经营活动,且自己又无任何过错的 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录