关键词: 关联交易/证券法/规制 
内容提要: 上市公司非公平关联交易问题一直是我国证券市场的一个顽疾，同时也是近年来的热点学术问题之一，很多学者进行了多角度、多层次的探索和研究。2005年底《公司法》和《证券法》同时进行了较大规模的修订，在规制关联交易方面，《公司法》取得了较大的突破，确立了“公司法人人格否认”等新的制度；相比较而言，《证券法》却没有实质性突破。不过，证监会和沪深交易所在近一年之内出台了多个文件，也显示了将来的改革方向。在一段时间的思考后，本人也形成了自己的一点拙见，在分析我国现状后，提出了几点证券法规制上市公司关联交易的设想和建议。 
 
 
（一）我国上市公司关联交易证券法规制现状分析　  
　  
　1、关联交易在《证券法》上仍是空白　  
　　  
      有“动态公司法” 之称的《证券法》，作为规范证券市场的基本法律，对于上市公司关联交易这一问题仍然采取了回避态度。《证券法》虽然在2005年与《公司法》同时进行了较大规模的修订，但在上市公司关联交易方面并未像《公司法》那样取得突破，不能不说是一大遗憾。同时也从另一个方面说明我国上市公司中关联企业和关联交易的复杂程度。《证券法》回避关联交易这一问题与目前关联交易的涉及面太大、管理层对此持谨慎态度有关，但这与《证券法》作为规范证券市场根本大法的地位是不相符的。　  
　　  
      因此，目前证券法领域对上市公司关联交易的调整仍以证监会的部门规章和上海、深圳证券交易所的《上市规则》等自律规范为主。　  
　  
　2、以信息披露制度为核心　  
　　  
      信息披露是对上市公司进行外部治理的一个主要条件，但也是目前法律的软肋所在，所以在法律未做出及时修改之前，以部门规章和自律规范来完善上市公司治理结构和信息披露制度就成为了制度完善的主要路径。　  
　　  
      为保障投资者的知情权，对上市公司实施有效监管，目前的规章着力于信息披露制度建设，证监会针对关联交易规制所颁布的规范性文件中，基本上集中于上市公司关联交易的信息披露上。在招股说明书、上市公告书、年度报告、中期报告、配股说明书的内容与格式上均对关联人及关联交易的披露做出了规定，并将上市公司实施的重大关联交易列入了临时披露事项中，要求上市公司及时公告有关信息。对关联交易信息披露的时间、方式、内容、责任等事项做出了较为明确的规定。　  
　　  
      另外，为减少上市公司信息披露的成本，沪深两市《上市规则》还引入了关联交易信息披露的豁免制度。规定上市公司与关联人达成的以下关联交易，可以免予按照关联交易的方式表决和披露：关联人按照上市公司的招股说明书、配股说明书或增发新股说明书，以现金方式缴纳应当认购的股份；关联人依据股东大会决议领取股息或者红利；关联人购买上市公司发行的企业债券；上市公司与其控股子公司之间发生的关联交易；本所认定的其他情况。　  
　　  
      3、改革方向——加强上市公司内部控制　  
　　  
      2006年5月17日，证监会发布了《首次公开发行股票并上市管理办法》，其中第29条规定：“发行人的内部控制在所有重大方面是有效的，并由注册会计师出具了无保留结论的内部控制鉴证报告”。这是证监会首次对上市公司内部控制提出具体要求；2006年6月5日，上海证券交易所出台了《上海证券交易所上市公司内部控制指引》；2006年6月6日，国资委也发布了“关于印发《中央企业全面风险管理指引》的通知”。2006年9月28日，深圳证券交易公布《深圳证券交易所上市公司内部控制指引》。国资委还在积极制定《中央企业内部控制管理办法》、《中央企业内部控制评价办法》、《中央企业资产损失责任追究管理办法》等系列政策,并将尽快出台。这一系列规章表明我国正在建立上市公司内部控制体系的制度建设。　  
　　  
      关联交易是上市公司内控机制中重点关注的控制活动之一，如果建立起完善的上市公司内部控制体系，将能够有效地在上市公司内部防止非公平关联交易的产生，并降低上市公司因此而产生的巨大风险。　  
　　  
      从世界范围看,近年来许多发达国家证券市场加大了对上市公司内部控制风险的监管力度。2002年,美国国会在安然、世通事件爆发后,制定了《萨班斯-奥克斯利法案》（以下简称《萨-奥法案》）,即《2002年上市公司会计改革与投资者保护法案》，该法案于2002年7月30日经美国总统布什签署后正式成为法律并开始生效，该法案的立法目的是“遵守证券法律以提高公司披露的准确性和可靠性，从而保护投资者及其它目的。”它以法律的形式对上市公司的内部控制及其披露做出了严格规定。鉴于该法案对于证券市场的监管作用，美国总统布什甚至称之为“自罗斯福总统以来美国商业界影响最为深远的改革法案”。之后,日本等国家和地区的证券市场也纷纷建立了与内部控制有关的披露制度。　  
　　  
      我国企业显然也需要类似的监管制度。2001年发生的“银广夏”等上市公司财务舞弊事件、2004年发生的“中航油事件”以及中国银行、长虹、伊利等企业出现的因内部控制失效造成财产重大损失的案件，上市公司高管的违规、违法事件屡屡曝光,证券市场可谓风波不断。这虽然和公司治理结构的不完善、司法手段相对滞后有关,但更多地应该归咎于上市公司内控机制的严重缺位。　  
　　  
      以《深圳证券交易所上市公司内部控制指引》为例，该文件第三章第二节为“关联交易的内部控制”，共计九条规定，进一步完善、细化了关联交易事项的审批权限，规定关联交易事项的审议程序、回避表决和独立董事在关联交易中的作用，还新增以下几项内容：　  
　　  
    （1）关联交易必须签订书面协议。第二十三条规定：“公司与关联方之间的交易应签订书面协议，明确交易双方的权利义务及法律责任。”　  
　　  
    （2）监督大股东占用资金。第二十四条规定：“公司董事、监事及高级管理人员有义务关注公司是否存在被关联方挪用资金等侵占公司利益的问题。公司独立董事、监事至少应每季度查阅一次公司与关联方之间的资金往来情况，了解公司是否存在被控股股东及其关联方占用、转移公司资金、资产及其他资源的情况，如发现异常情况，及时提请公司董事会采取相应措施。”上市公司控股股东利用关联交易占用上市公司资金已严重阻碍了我国证券市场的健康发展。2006年10月，证券市场掀起了一股“清欠风暴”，证监会所有上市公司必须在2006年底前完成清欠任务，否则将立案稽查，同时对2006年底前不能解决上市公司资金被违规占用的责任人，将依法追究其法律责任，并有可能直接适用《刑法修正案（六）》，承担刑事责任。而该条规定首次明确了上市公司在防止大股东违规占用资金方面的权利和义务。　  
　　  
    （3）董事会的监管义务。第二十五条规定：“公司发生因关联方占用或转移公司资金、资产或其他资源而给公司造成损失或可能造成损失的，公司董事会应及时采取诉讼、财产保全等保护性措施避免或减少损失。　  
　  
　 （二）对证券法规制上市公司关联交易的设想和建议　  
　　  
      1、调整各项法规的定位与职能　  
　　  
      由于监管视角和重点的不同，各个有权机关目前已颁布的关联交易规范还没有形成有机的整体，各规范彼此之间的关系还没有完全理顺，散见于各具体制度中，甚至有时存在冲突，如在各类法规中，对关联人和关联交易的规范不尽相同，即使在沪深《上市规则》与《企业会计准则——关联方关系及交易的披露》(以下简称《企业会计准则》)中，对关联人的定义都有一定差异。　  
　　  
      从操作性考虑，除去政策制定者本位考虑，至少应该在重大原则、范围、概念上做到相对统一规范，这样的结果是在节约成本的同时，效率得以提高，制度得到优化。　  
　　   
      同时应对非公平或不当交易加强预防和惩治机制，对受到损害方采取救济措施。因此，应由《公司法》和《证券法》分别对公司关联交易和上市公司关联交易进行立法规制。《公司法》对关联交易的规制应注重原则性规定，明确关联交易的界定、对关联交易进行监管的基本原则、审批程序以及违规惩治措施，提高监管法规的层次。　  
　　  
      《证券法》对关联交易的规制应着重对上市公司利用关联交易操纵利润的现象进行规制，同时对利用关联交易内幕信息操纵二级市场股价现象进行规范，对关联交易信息知情人员的违法行为明确处罚措施。从立法技术角度考虑，《证券法》可以不做细致的条款安排，借鉴美国、台湾的立法例，对上市公司关联交易的公平性、程序正义性、信息披露充分性及法律责任作原则性规定，而由证 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录