在国家行业监管部门的干预下，这场战火的熄灭也十分迅速。工信部部长李毅中于11月9日公开表示，工信部已经分别约谈两家公司负责人，并将于近期将调查结果上报国务院。然而，这次发生在两家互联网巨头身上的纠纷，充分暴露出我国互联网行业竞争监管的法律难题，尤其是呼声极高的互联网反垄断，究竟是对已出台两年多的反垄断法的理性解读，还是逞一时之快的情绪化表达？

     本期“案例1＋1”栏目邀请国内知名反垄断法专家、上海交通大学凯原法学院副院长王先林教授与读者分享他对此案例所涉及的反垄断法律问题的解析

   文 王先林

       案例简介 2011年9月27日，360推出个人隐私保护工具“360隐私保护器”，将目标直接瞄准腾讯公司的即时通讯软件QQ，与腾讯在客户端领域发生正面冲突。紧接着，360在9月30日和10月1日，分别发布“隐私保护器”第二版和称“腾讯利用QQ窥探用户隐私，并对其解释纰漏百出”的声明。 10月11日，腾讯QQ产品团队开始反击，发布公开声明表示“说QQ窥视用户隐私是一种侮蔑”，并于10月14日正式起诉360不正当竞争。360也随即提起了反诉。10月27日，腾讯联合金山、百度、遨游、可牛等中国互联网行业的领头公司发布《反对360不正当竞争及加强行业自律的联合声明》，呼吁加强互联网行业自律。然而，联合声明发布后的第三天，360于10月29日又推出一款直接把矛头指向QQ的安全工具，并起名为“扣扣保镖”。 11月3日晚6点，腾讯公司“做出艰难决定”，通过QQ向全体用户弹窗，要求用户卸载360软件，否则停止运行QQ。这种让用户“二选一”的做法迅速带来两面效应，一方面，可牛、百度、金山、遨游等公司也紧随腾讯的步伐，在11月5日宣布不兼容360软件；另一方面，同一天两位律师以普通网民身份将腾讯告到国家工商总局，请求国家工商总局对腾讯进行反垄断调查，从而将“3Q”大战的战火烧到顶点。 11月4日，360发布公开信称已决定召回“扣扣保镖”，将其从用户端卸载，并表示其产品与腾讯QQ已恢复全面兼容，但“兼容”一说遭到了腾讯的随即否认。11月9日，工信部部长李毅中表示，工信部对“3Q”纠纷高度重视，将坚决维护市场秩序和网民利益。工信部已约谈两家公司的负责人，并将于近日将调查处理情况上报国务院。此后，“3Q”大战迅速降温。

       学者解析 ⊙腾讯公司的行为确实涉嫌滥用市场支配地位，但在法律上的认定涉及非常复杂的问题从媒体上的讨论来看，很多人指责腾讯公司滥用市场支配地位，实施了排除、限制竞争的行为。更有一些律师以普通网民的身份到国家工商总局反垄断和反不正当竞争执法局举报腾讯，请求对其进行反垄断调查，责令其停止违法行为，并对其处以巨额罚款。这当然都是有法律依据的。而且，从腾讯公司所实施的行为及其影响来看，其确实涉嫌构成反垄断法上的滥用市场支配地位行为。因为，从有关的报道来看，腾讯QQ在国内即时通讯市场上占有80%左右的市场份额，并且根据其在11月3日所作出的那个“非常艰难的决定”，在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，逼迫用户“二选一”，妨碍了用户的自主选择，确实类似于我国《反垄断法》第十七条第（五）项规定的“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”，更不用说该条第（七）还有兜底规定，即“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”。而且，在我国《反不正当竞争法》没有修订之前，该法的现有规定还有与《反垄断法》的相关规定存在交叉的地方。例如，该法第十二条的规定与《反垄断法》第十七条第（五）项的规定是基本一致的，只是没有要求主体是“具有市场支配地位的经营者”。这样看来，公众对腾讯的指责和有关个人的举报都是有一定事实和法律依据的。但是，要在法律上最终认定腾讯公司的行为构成《反垄断法》所规定的垄断行为，这是一个非常复杂的工作，也需要经历一个相对比较漫长的过程。根据反垄断法禁止滥用市场支配地位制度的基本的分析框架，首先要认定腾讯公司具有市场支配地位，其次要认定其实施了滥用市场支配地位的行为。而要认定市场支配地位又要从界定相关市场（包括商品市场和地域市场）开始。在一般的市场上，相关市场界定就是一个比较复杂的问题，涉及需求替代和供给替代的分析，甚至要进行假定垄断者测试。而在互联网市场上，相关市场的界定就更为复杂，其时间和空间的界限难以确定，快速的技术创新而使市场处于动态发展中，加上互联网产业具有明显的网络外部性特征，传统的相关市场界定方法在适用上受到限制。市场支配地位本身的认定在互联网市场上也表现得更为复杂，无论是市场份额的确定还是市场进入障碍的判断，都呈现出一些不同于传统市场上的特点。例如，互联网市场上的进入障碍更主要地表现为网络效应和知识产权、技术标准等非价格因素。我国《反垄断法》第十九条规定了市场支配地位的推定制度，其中“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的”就可推定该经营者具有市场支配地位。但是，该条也同时规定“被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”而互联网产业的技术变化迅速且进入门槛较低等特点也可能成为这里的不具有市场支配地位的证据。由于市场支配地位本身并不违法，只有滥用市场支配地位的行为才构成违法，因此即使腾讯的市场支配地位最终得到了认定，接下来的关键问题是要确定腾讯有“滥用市场支配地位的行为”。虽然前面分析了腾讯的行为涉嫌滥用市场支配地位的行为，但是在具体认定上需要有充分的理由和确凿的证据。实际上，前述的我国《反垄断法》第十七条第（五）款规定了相应行为构成滥用市场支配地位行为的条件是“没有正当理由”，因此这里显然需要适用合理原则进行分析判断。而腾讯的相关行为是否有正当理由，不仅是一个事实发现问题，而且是一个判断标准问题。就3Q之争来说，这里的相关事实还不能完全确定，目前基本上是还只是各方自说自话，这需要权威部门的事实认定。而对腾讯实施相关行为的性质判断也有分歧，其是正当的防守行为还是滥用市场支配地位的行为也需要在相关事实得到明确之后进行判断。如果相关的事实认定能够支持腾讯实施这种行为“有正当理由”，那么其行为就不足以构成滥用市场支配地位。显然，即使上述所有方面都支持腾讯构成滥用市场地位行为，这整个调查分析下来肯定是一个复杂的法律程序和漫长的过程。再者，在公众的强大舆论压力和主管部门介入后，腾讯很快停止了该行为，因此通过反垄断调查程序制止该行为继续的问题已不存在。当然，这并不影响对已经发生行为的定性和罚款等处罚的实施，只是处罚的程度有差别。 ⊙互联网领域的反垄断问题有其特殊性，但并不意味着需要适用完全不同的规则以上分析表明，相对于传统市场的反垄断来说，互联网领域的反垄断执法更为复杂，难度更大。与传统经济相比，互联网经济的创新速度加快、市场进入较为容易、市场份额不稳定，并具有先发者优势、网络效应以及双边市场等特点。一方面，技术革新对市场支配地位的维持带来冲击，可以减少对迅速的反垄断行动的需要，但另一方面，网络效应、特别是其与知识产权的结合使得企业可以凭借其掌握的已牢牢锁定于使用现有产品和服务的众多顾客来阻止新竞争者和高科技的挑战。因此，在互联网领域执行反垄断法时必须考虑到这些特点，发展出相应的反垄断执法的分析方法，而不能完全囿于传统的反垄断规则。例如，传统反垄断政策关注的“价格歧视”、“捆绑销售”、“掠夺性定价”等行为在传统经济中具有相当市场力量的企业才可实施的策略，在互联网经济中成为企业生存的方式之一，是大部分企业要生存下来的必须手段，因此捆绑行为的合理性问题需要结合行业的特点来进一步研究。但是，互联网经济的这些特性并没有动摇反垄断法的基本原则和制度体系，只是需要在进行具体的分析中考虑其特点。在这方面，可以在《反垄断法》的基本原则和制度的基础上，由国务院反垄断委员会或者相关反垄断执法机构针对互联网领域的反垄断执法出台比较具体的指南或者规章。 ⊙公众对3Q之争的关注有利于反垄断法在我国的普及宣传，但对反垄断法本身需要有正确的理解这次3Q之争受到了公众的普遍关注和媒体的广泛报道，产生了很大的社会影响。在各种热议和讨论中，除了涉及对我国互联网行业的两大公司之间是非恩怨本身的关注之外，还涉及了大量的垄断和反垄断的问题。这使得我国已经实施了两年多的《反垄断法》再一次成为公众关注的焦点。无论是对于反垄断执法机构有效介入争议的期待和对现实情况的不满，还是对所涉具体行为适用法律的讨论和完善法律的设想，都起到了在我国宣传普及反垄断法知识的作用。可以说，3Q之争是我国宣传反垄断法的生动教材。不过也应注意到，在这些热议和讨论中存在一些似是而非、甚至误读法律的情况。例如，一些报道提到监管机构考虑分拆腾讯公司，这种说法是没有依据的。作为民营企业和上市公司，腾讯公司没有国企那样的主管部门，行业监管机构虽然可以对其经营行为进行监管，但没有依据对其进行拆分。即使是像美国等少数国家的反垄断执法机构可以申请法院分拆某些实施了垄断行为的企业，但是我国的反垄断执法机构却没有这样的权力。除了对经营者违法实施 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录