刘俊海：欢迎大家出席系列商法前沿论坛第十次讲座，这也是2007年春节前的最后一次讲座，而且是商法前沿论坛开辟以来邀请的第一位女专家——刘兰芳女士！刘兰芳庭长长期以来在人民法院担任重要的领导工作，过去曾经在海淀法院任副院长，后来高升到北京市高级人民法院任民二庭庭长。刘庭长是专家型法官，这个专家型不是简单的拥有几个大学颁发的兼任大学教授，而是有着丰富的理论和严谨的思维的法官。在过去十几年的审判工作中，高院的商事审判工作和两个中院的工作和基层的工作是走在前头的，包括股东代表诉讼案件都是刘兰芳女士在海淀法院当副院长的时候受理的，经办法官叫张刚成，也是人民大学毕业的博士，但是新类型案件的最后拍板的都是坐在我右边的刘兰芳庭长。她今天带给我们的题目是北京人民法院商事审判中的疑难问题。今天晚上她还要和北京市高级人民法院院长一起商量下一步民商事审判的会议，晚上还要加班加点，今天只讲一个小时，最后只有十分钟时间给大家答疑，下面我把宝贵的时间给刘庭长，欢迎她给我们做讲座。
    
    刘兰芳：没有刘老师说得那么好，严格来说还是刘老师的学生，在办案时候遇到难题——法官办案子经常用成文法，经常大家就走到死胡同出不来了——这个时候就把刘老师请来，只要一点拨大家就找到思路了，从死胡同里出来，那时候我们首先想到的就是刘老师。俊海老师和我是多年的朋友了，那时候是小不点，现在成了大树栋梁之材了，小股东保护刘老师最早是同情弱者站在法律角度上给予支持。刘老师给我的任务，我也诚惶诚恐，为什么呢？我讲公司法是班门弄斧，很多东西都是从刘老师那里学来的。后来想以公司法实务为主线，大家可以随便提问题，我们可以随便讨论。实务的问题和书本上的东西在结合点上还是有需要讨论的东西，今天算是学习刘老师讲课的消化和体会，大家多多的批评，不对的地方以刘老师讲的为准。
    我先和大家报告一点新的情况。最近刚刚在山东济南开了全国第七次全国民事审判工作会，大家知道刑会刚开完，把死刑核准收到最高法院。七民会总体上贯彻了一个协和原则，包括司法民主和谐、环境和谐、法律适用和谐，同时提出来审判程序和谐，审判程序和谐还提出来法庭气氛和谐，最后是当事人之间的和谐，社会和谐了。基本上是这么一个逻辑下来的。整个讨论完了之后，大家有时候比较茫然，和谐在法律上怎么处理呢？我也有这样的观点，法官是干什么的？张三的主张有时候不能支持，证据不足，李四如果输了要把李四兜儿里的钱掏出来给张三，这个要做和谐了，法官要做很多的工作。所以我说，宋鱼水的“辩法心理，胜败皆服”，我替宋鱼水说那是记者笔下的题目。胜败皆明，法官是可以做到的，胜败皆服是最高境界，如果是胜败皆明，法官基本称职。
    这次七民会总体讨论还是要加强民事审判工作，仅有刑事的严厉打击和宽严相济还不能打击社会的不和谐问题，促进调解是增加社会和谐的因素，现在是这样的认识。因此七民会总体上是贯彻一个和谐原则。罗干书记非常重视，出席会议并讲话，肖扬院长讲话，总体是贯彻一个和谐的原则。但是和谐的问题，我觉得在公司法中很重要，如果不和谐这个公司就该解散了。公司法修改之后，法院收了很多这种案子，请求法院解散公司，这个已经陆续到法院来了。
    今天以公司法实务来共同讨论，因为公司法总体上我们认为它是一个企业的公司组织法也好、程序法、经营法等等，这都是刘老师在给我们评价创新制度里的观点。但是公司法本身作为调节公司主体的法律制度，在商法中也是大法，需要贯彻执行的，而且在实务中操作性特别强。新公司法颁布之后实践问题非常多，到现在为止公司法还没有学好。
    今天就和大家一起讨论一下，关于公司的诉讼实务问题。公司案件审理当中的法律适用以及在诉讼法中如何确定诉讼主体以及法律关系，最终如何适用法律来解决实际的问题。
      公司主体是市场上主要的商事主体，所有的经营活动，现在除了若干个法律调整之外，公司法是基本结构上的法律。现在的诉讼案件还是比较多的。我们先讨论一下关于目前的公司诉讼的大概的情况。
    现在诉到法院的案件总体的案由是多方面的，应该说还有一种纠纷就是现在我们经常讨论的是公司设立期间的纠纷，这是我要讲的第一类纠纷。实践当中公司设立纠纷也是比较复杂的，这类案件处理得也非常多。因为它不能完全用公司法进行调整，或者叫预约设立公司期间的纠纷，应该说是一种合同关系，当事人之间是一种合同关系，公司设立之后，公司的预约设立公司的行为应该由新设立的公司来承继，公司没有设立成就有纠纷了。公司设立时的纠纷应该适用合同法而不应该适用公司法，但是有一些公司法里的原则在适用中要关注到的，妥善的处理发起人之间的关系。
    一般在公司设立过程中，都是以合同相对性为原则设立的，主体应该是原告和被告，有的叫投资合同，有的叫公司设立合同，合同的名称不太一样，总体上是属于大家通过约定来设立公司，大家成为公司的投资人，形成新的法人实体。股东把资本进入到公司之后形成了独立的法人，进行独立的经营管理和治理，获取利润。设立公司是合同的目的。一般都是由于某一方违约导致合同最终不能实现目的，而公司不能设定。这种案件在公司总体的设立上，一般都是按合同进行调整。在合同调整过程中，完全依据合同为原则进行调整，有时候合同没有约定，纠纷该如何处理呢？在实践当中处理的方面也都不太一样。一方要求把投资撤回去，安全监管来处理，还有一方面是财物返还，这就是双方没有设立帐户，投资人把资金打到对方账户上形成财产混同了。
    有这么几个原则必须把握：
    第一点就是合同原则。按照合同法的规定，当事人应当诚信、依法的按照合同约定完全履行自己的权利义务，当某一方不履行，公司设立的目的不能实现，另一方有权解除合同。还有就是双方都能够协商解决，有法律规定的解除事由也是可以解除的。最麻烦的是双方没有筹备小组，就是甲把资金打到乙的账户上，就出现了甲乙财产在乙的账户上混同的情况。前期的准备工作支付了大量的费用，比如说要开发一个新项目，做一个勘察设计准备，做一些市场的调查、调研和机器设备等，特别是房地产的公司，出现纠纷的时候往往是原告（投资人）会向被告（相对人）接收这个款，暂时接收这个款的当事人会拿出若干证据证明这个钱已经完全支付掉了。这里严格按照合同规定来执行。履行合同原则，履行抗辩原则，履行瑕疵承担责任等等，按照合同约定来处理。
    如果是出现财产混同的时候，一般情况下是做一个审计区分。如果不能做审计区分的时候，也可以通过调解促成一方买来另一方的股份，重新找一个投资伙伴设立新的公司，或者通过一些资产评估案重新寻找新的投资伙伴，另立门户。如果这些问题都解决不了，只能是通过审计把双方为了设立公司期间支付的费用作为损失，双按照投资的比例或者未来的收入利润的比例来承担设立公司期间所造成的损失。所以这个原则这几年这一类的纠纷比较多了，明显有上升的趋势，现在设立公司比较简单，三万元就可以设立有限责任公司，三两个人弄两个身份证就可以设立公司，有的时候想得比较简单，真正做起来就会发现很多项目资金且见不到彼岸，遇到纠纷之后大家首先想到的就是解除合同。
    我们处理的类似这样的纠纷就是双方有一方违约了，双方后来都有违约，钱肯定是没有了，不能确定损失有多大。只能将双方的资本相加然后乘以相当的比例，最后还弄不清楚，就是双方按照比例来承担亏损。如果一方能够举证证明这个损失导致是由于一方当事人过错扫造成的，那另当别论，按过错分责，否则按照合同来确定责任。
    第二个原则是单方的行为，单方行为的时候，如果合同约定由一方来组织设立公司，另一方当事人只是到期收取利润而不参与公司的设立，这个后果就要通过审计以后来查清到底大家的投资到哪里去了，有没有一方当事人利用对方不参与的事项而侵占对方资本的行为。如果没有这种行为，那就不是合同行为而是侵权行为，在民法上叫财产返还或者叫损害赔偿，在法律关系的处理上各有不同。当然如果是设立公司期间某一投资人利用设立公司做出与合同约定不相符、不沾边的个人的经营行为，这种后果是行为人自己承担，可能自己作为被告，也可能是第三人。
    第二种情况就涉及到股东会议、董事会议的诉讼主体问题。有的是要求确定股东会议、董事会议确定无效，要求撤销。我们都知道在公司里，这几类公司是有限责任公司、股份公司、国有独资公司等，还有合伙经营企业等等，现在也有联营企业，还有三种公司，中外合作和中外合资、外商独资。这种多元化的公司形态，在适用法律上都不一样。
    涉外公司按照公司法的规定是适用涉外相关的法律规定，只有在法律没有规定的时候才适用公司的规定。合伙企业适用合伙法，联营企业适用联营的规定，只有四类公司适用公司法。事实上，在审理案件的时候，没有法律依据的时候，应该参考公司法设立的一些原则。现在有限责任公司法第38条的规定，有限责任公司股东会由全部股东2/3做出决定，经常有一些决议表决前参与人主体有瑕疵，不符合公司法或者章程的规定，都导致失权的主体请求变更或者确认无效。哪几种情况呢？因公司法有明确规定了，修改章程，增加减少资本，变更公司的形态等等，按照公司法第44条的规定，都属于当事人可以申请确认这一类的决议无效，如果是不符合2/3的股东参加的时候。当时有的股东公司是一人公司，责任由一个人来承担。股份有限公司是股东会议2/3参加会议就可以决定重要的事情，也是按照章程的 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录