一、    案情简述
    2006年3月，唐建任职上投摩根研究员兼阿尔法基金经理助理，在执行职务活动，向有关基金二级股票池和阿尔法基金推荐买入“新疆众和”股票的过程中，使用自己控制的中信建投证券上海福山路营业部（以下简称福山路营业部）“唐金龙”证券账户先于阿尔法基金买入“新疆众和”股票，并在其后连续买卖该股。期间，唐建还利用职务权限，多次查询上投摩根阿尔法基金投资“新疆众和”股票的信息，充分掌握了该基金的投资情况。截至2006年4月6日全部卖出前，“唐金龙”证券账户累计买入“新疆众和”股票60,903股，累计买入金额76.49万元；全部卖出所得金额105.45万元，获利28.96万元。此外，2006年4月至5月，唐建还利用福山路营业部“唐金龙”资金账户下挂的“李成军”证券账户、东方证券上海浦东南路营业部“李成军”证券账户连续买卖“新疆众和”股票的机会，为自己及他人非法获利123.76万元。总之，唐建在任职上投摩根期间，利用职务便利通过其所控制的证券账户交易“新疆众和”股票，为自己及他人非法获利152.72万元。
    中国证监会认为，唐建利用职务便利，通过“唐金龙”及其关联证券账户多次交易“新疆众和”股票并获利的行为违反了《证券投资基金法》第18条有关禁止从事损害基金财产和基金投资者利益的证券交易及其他活动的规定，同时也违反了《证券法》第43条有关禁止有关人员参与股票交易的规定，构成了《证券投资基金法》第97条所述基金从业人员损害基金财产和基金投资者利益的行为以及《证券法》第199条所述违反法律规定参与股票交易的行为。根据唐建违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券投资基金法》第97条、《证券法》第199条之规定，中国证监会于2008年4月21日做出[2008] 22号《行政处罚决定书》，决定取消唐建基金从业资格；没收唐建违法所得152.72万元；并处50万元罚款。
    鉴于唐建违反证券法律法规的行为性质恶劣，情节严重，中国证监会根据《证券法》第233条和《证券市场禁入规定》第3条、第5条之规定，于2008年4月8日做出[2008] 9号《市场禁入决定书》，认定唐建为市场禁入者，自该会宣布决定之日起，终身不得从事证券业务或担任上市公司董事、监事、高级管理人员职务。
    无独有偶。此前中国证监会还于2008年3月27日针对南方基金管理有限公司基金金元、基金宝元的基金经理王黎敏做出《行政处罚决定书》和《市场禁入决定书》。经查，王黎敏任职南方基金期间，操作“王法林”账户买卖“太钢不锈”和“柳钢股份”股票，为该账户非法获利1,509,407元。中国证监会根据王黎敏违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券投资基金法》第97条、《证券法》第199条之规定，决定取消王黎敏基金从业资格；没收王黎敏违法所得1,509,407元，并处50万元罚款；同时，鉴于王黎敏违反证券法律法规的行为性质较为恶劣，中国证监会根据《证券法》第233条和《证券市场禁入规定》第3条、第5条的规定，决定认定王黎敏为市场禁入者，自中国证监会宣布决定之日起7年内不得从事证券业务或担任上市公司董事、监事、高级管理人员职务。
    王黎敏与唐建都实施了以牺牲基金投资者利益为代价图谋私利的机会主义行为，都被取消基金从业资格，都被没收违法所得并处罚款，都被认定为市场禁入者。二者承担责任的主要区别在于，王黎敏的市场禁入期间为7年，而唐建的市场禁入期间为终身。限于篇幅，本文仅讨论唐建一案，但基本原理是相通的。
    二、唐建处罚案引发的法律问题
    中国证监会的行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，体现了辩法析理的行政执法理念，实现了法律效果与社会效果的有机统一，彰显了中国证监会重拳出击基金业背信行为的决心和智慧，对于提振公众投资者的投资信心、提升基金从业人员的道德操守、推动基金业的健康发展具有重大意义。
    但该案的行政处罚并不意味着法律已对类似“老鼠仓”行为的法律规制画上完美句号。悬疑之一是，行政处罚的法理依据何在？悬疑之二是，基金经理的法律角色如何定位，对谁负有忠诚义务？悬疑之三是，中国证监会市场禁入决定是否具有可诉性？悬疑之四是，在对基金经理予以行政处罚的同时，应否以及如何追究其民事责任？“老鼠仓”行为攫取的不法所得应当归入基金财产，还是应当归入国库？悬疑之四是，对于情节严重的“老鼠仓”行为应否追究刑事责任，在《刑法》上是否存在障碍？悬疑之五是，除了继续强化法律责任的约束机制，能否找到一条实现基金投资者与基金从业人员财富共享的法律道路，以预防基金经理的道德风险？
    二、基金管理公司及其从业人员对投资者负有信托义务
    （一）基金管理公司与基金投资者之间存在信托关系
    笔者自1999年4月开始作为全国人大财经委《证券投资基金法》起草工作小组成员参与了该法起草过程。该法原名《投资基金法》，笔者曾主张该法的调整对象尽量周延。从投资方向看，投资基金应囊括证券投资基金、产业投资基金和风险投资基金；从组织形式看，应囊括公司型基金、信托型基金和合伙型基金；从募集方式看，应囊括公募基金与私募基金。但鉴于起草工作小组内部围绕公司型基金和产业投资基金而产生的巨大争议，为确保该法迅速出台，该法的调整范围于2002年初开始被迫缩小到公募型、信托型的证券投资基金，该法名称相应限缩为《证券投资基金法》。
    《证券投资基金法》立法过程中唯一不变的主旋律是弘扬信托文化。立法者参酌《信托法》框架下的信托关系和信托法理梳理基金管理人与投资者之间、托管人与投资者之间的法律关系。有些条款直接取自《信托法》，而有些条款则是对《信托法》的扩写。不仅《证券投资基金法》的规则设计受到了《信托法》影响，而且《证券投资基金法》第2条更将《信托法》与《证券投资基金法》明确为一般法与特别法的关系，进而奠定了《信托法》作为一般法的补充适用地位：“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金投资者的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《信托法》、《证券法》和其他有关法律、行政法规的规定”。
    根据《信托法》第2条，信托指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。《证券投资基金法》规定的基金主要是信托型基金。信托型证券投资基金是典型的私益信托、商事信托、自益信托。
    根据《证券投资基金法》第3条第2款，基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。此处的“信托职责”就是《信托法》中的信托义务（fiduciary duty），包括忠诚义务与勤勉义务。在信托型证券投资基金关系中，投资者既是委托人，也是受益人，基金管理人、基金托管人则立于受托人地位。当然，基金管理人、基金托管人各自履行的受托人职责的具体形态有所不同，前者负责基金资产的管理和投资，后者负责基金资产的安全性。根据《证券投资基金法》第2条，《信托法》规定的受托人义务对于基金管理人、基金托管人都是适用的。在立法过程中，有人提出“管理人是委托人，托管人才是受托人”的观点，不利于充分确认投资者应有的法律地位，因而未被立法者采纳。
    信托义务的发生根据在于受托人的特有地位。受托人受人之托，承人之信，纳人之财，理应承担应尽的信托义务。《信托法》第25条要求受托人遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务；受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。与此相若，《证券投资基金法》第9条要求基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务；还要求基金从业人员恪守职业道德和行为规范。差异仅在于，《信托法》规定的“有效管理”四字被代之以“勤勉”二字。该法还在第2章和第3章分别规定了基金管理人和基金托管人应当履行的受托人义务。
    （二）基金管理人、托管人的忠诚义务
    虽然《证券投资基金法》和《信托法》对信托义务也有原则规定，但因证券投资基金实践较为复杂，“老鼠仓”现象屡禁不绝，因此本文对基金管理人及其从业人员所负的忠诚义务予以细致解释。
    在证券投资基金信托关系中，最容易产生道德风险的环节在基金管理公司。而基金管理公司的道德风险又集中在基金从业人员。虽然“老鼠仓”现象近年来受到关注，但该现象在我国证券投资基金发展初期即已出现。基金管理人高位接盘、损害投资者利益的失信现象当时被称为“基金黑幕”。
    为理顺主仆关系，确保基金投资者合法权益免受自己信赖的受托人侵害，铲除基金管理人及其从业人员的“老鼠仓”现象，必须重新认识基金管理人的忠诚义务(duty of loyalty)。该义务的核心内容有二：一为诚实及善意的主观义务(subjective duties of honesty and good faith)。二为不使自己所负义务与个人私利发生冲突的客观义务(objective duties not to place themselves in a position where their duties might conflict with their private int 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录