2008年11月12日，博主应邀到三亚为南方电网系统各部门法律管理负责人作了题为《贴位的企业法律风险管理机制构建和维护》的主题演讲。

前言 讲什么不讲什么

 

 

问渠那得清如许，为有源头活水来。正如霍姆斯所说：“法律的生命在于经验，而不在于逻辑。”相信大家对电力系统的法律法规与政策已经比较了解。其实，在以往的讲座当中，我们也不喜欢对现有的法条进行书面上的解读。仅仅对书面上的法条进行解读，这并非是律师的长处。我们有一个很深的感受，就是在刚入行时，我们往往是将与案件有关的法条一网打尽，然后查找与之相关的学理性解释。在此基础上，进行对我方当事人有利的解读，并据此在法庭上应变。但是，随着时间的推移，我们却渐渐把法条都“忘记”了。因为，通过经验的积累，此时的法条早已在心中。我们对法条的理解已经不仅仅局限于其书面上的表述，也无需拘泥于其书面上的表述。当被问及如何处理具体法律问题时，我们基本不谈论法条。

在中国社会，现有的法律所体现出来的结果“可预测性”并不强。因为，在这些明示的规则背后还有大量的“潜规则”存在。中国现今并非一个完全依法治国的国度，因此，如何结合“潜规则”来理解法条，实现法条的“活用”就显得尤为重要。

在我国，官方文件关于法律风险的说法，最早见于国资委于2004年5月11日颁布的《国有企业法律顾问管理办法》。其后，国资委与2004年5月14日颁布的《关于在国有重点企业加快推进企业总法律顾问制度建设的通知》中，“法律风险防范”一词被再次提及。但是，无论是《办法》，还是《通知》，均未对法律风险进行系统的阐述，仅仅是将其作为一个普通概念在正式文本中提及。随后，国资委下发的《中央企业全面风险管理指引》中，将法律风险列为全面风险之一，正式将法律风险列入管理对象之列。

法律风险管理作为一个新生事物，就目前的情况来看，还缺乏系统全面的研究。理论界并未将法律风险管理作为一门学科加以研究，而实务界也仅仅是将法律风险管理作为一个常规语词加以使用。同时，理论界与实务界并未对法律风险管理的概念、定义、特征、原则等基本原理形成共识。因此，今天所讨论的法律风险管理，其理解是建立在我们实务经验积累的基础上的，是以我们自身的体会来讨论企业法律风险管理机制的构建的。

今天的题目是贴位的企业法律风险管理机制的构建与维护。为什么这样命题呢？

首先，为什么是贴位的呢？对于不同层次、不同规模、不同行业的企业而言，法律风险管理机制的构建与维护并非成本的堆砌，投入越多越好。对于不同的企业，量体裁衣，最适合的才是最优的。贴位才是最重要的。

其次，为什么是法律风险管理呢？这个我们在一开始已经提到。就是法律与管理的双重角度，双管齐下。

再次，为什么是构建与维护呢？所谓构建，从律师业务的角度讲，企业法律风险管理是前所未有的，是对传统企业法律服务的一次革命；从企业运营的角度讲，企业法律风险管理并非空中楼阁，需要渗透到企业运营的每一个细节中去。所谓维护，那就是构建之后如何使法律风险管理机制持续发挥作用，为企业运营保驾护航的问题。

今天的专题将分四个部分展开。第一部分是对相关概念与基本原理的阐述。第二部分是对法律风险管理机制的构建与维护作全球范围内的实证考察。第三部分是企业法律风险管理机制构建与维护的具体措施。第四部分是国有企业法律工作人员在法律风险管理机制构建与维护过程中进行自我完善的建议。

 

第一部分 万丈高楼从地起──从企业法律风险管理的概念说起

 

 

在实务工作中，概念的界定往往容易被忽视。但是，准确的概念界定是企业法律风险管理机制构建与维护的必要逻辑起点。构建与维护是一项工作，而概念界定的意义便在于让我们认识到这项工作的内容、范围与意义。

关于法律风险，许多人望文生义，认为其是企业在经营过程中不懂法律法规、疏于防范、逃避监管所产生的经济纠纷与损失。这个概念界定至少有三方面的问题：

首先，将产生法律风险的原因归结为违反法律是不到位的。法律风险融通于各种企业风险当中，不是孤立的一种企业风险，在形成原因和表现形式上看，具有多样性。新巴塞尔资本协定（BaseⅡ）指出法律风险意指包括导因于监理措施所产生的罚款、惩罚性赔偿及私下和解等。国际律师协会对法律风险的定义是，主要由下列原因引起的使一个机构招致损失的风险：（a）由缺陷的交易；（b）结果使一个机构招致责任或其他损失（比如终止合同）的请求（包括对请求的抗辩或反请求）或其他事件；（c）未能采取适当措施保护一个机构所拥有的资产（比如知识产权）；（d）法律的变动。2005年路伟国际律师事务所发布的《中国企业100强法律风险报告》认为法律风险的种类包括：经营性损失（收益或利润损失、成本或责任增加等）；民事赔偿、判决或裁决（包括辩护及和解费用）；行政或刑事处罚或制裁；企业资产（包括有形和无形资产）受损；商誉受损；其他损害。虽然这些定义在表述上不尽相同，但是，其无一例外的没有将法律风险完全等同于违法风险。违法风险仅仅是法律风险的一种最常见的形式，即企业可能违法民事、刑事、行政法律法规而招致民事赔偿、刑事责任和行政赔偿等。除此之外，一些非法律因素同样可以引起法律风险的产生，其中包括违纪行为，包括行纪和党纪等。我国特殊国情决定了我国有众多的国有企业，而国有企业中必定会有党组织。违反党纪在大多数情况下实际是违法犯罪的前奏。为了全面防控企业法律风险，完全有必要将违纪作为诱发法律风险的一种行为予以考量。

其次，将企业的经营行为作为引发法律风险的唯一因素是不周延的。对于企业而言，法律风险源不仅仅存在于内部的经营决策行为，而且存在于外部的市场政策环境。内部法律风险可以通过改变企业自身行为实现对法律风险形成因素的控制，从而改变法律风险的发生机制。从实践来看，内部法律风险是企业法律风险管理的重点，是企业法律风险最普遍的发生因素。但是内部法律风险并非企业法律风险的全部。外部环境的变化同样会引发企业法律风险的产生。但是，由于引发外部法律风险的因素不是企业所能够控制的，因此不能从根本上杜绝此类法律风险的发生，而只能采取适当的企业行为适应外部环境变化，改变企业法律风险表现形式、减小企业法律风险损害程度等。但是，去年深圳华为为了应对《劳动合同法》的出台实施了一系列的措施，虽然应对本是主动规避法律风险的行为，但是，由于操作不当导致的媒体炒作与舆论关注，对企业的形象造成了极端负面的影响。当然，外部法律风险和内部法律风险有时并不能够准确划分，任何一种法律风险的产生都有企业行为，这是企业参与法律实施活动的必然；同时也都存在外部环境对企业行为的评价，这种外部环境影响在所有的法律风险中都存在。因此有时要判断一个法律风险是基于外部环境影响还是基于内部企业行为影响是非常困难的。如果可以通过企业行为调整实现法律风险的改变，这样的法律风险就应当认定为企业内部法律风险。反之，当通过企业行为调整无法实现对法律风险的改变时，或者是企业行为不能根据企业自身意志调整时，法律风险产生的因素就可以判断是外部环境造成的。

再次，将风险界定为损失是不准确的。毫无疑问，法律风险给企业带来的最直接危害结果是损失。损失将导致企业花费增加，要么失去商机或商业优势，严重的导致企业彻底失去竞争能力，从市场中消失。法律风险对企业的影响是连锁反应，并非是单一的商业性损失。由于企业法律行为的连贯性，一旦其中一个环节出现法律问题，必然引发企业一系列经营活动受到损害。一些法律风险，可能引发企业商誉的极大影响，从而导致企业失去公众认同感，即使化解了法律风险，企业想重新获得原有的商业优势也将非常困难。例如，2008年，家电航母国美的掌门人黄光裕涉嫌经济犯罪锒铛入狱后，国美电器股价一度跌倒最低1..06港元，但一波未平一波又起，由于经理人与大股东之间的不和，董事会与大股东之间又展开了一系列的骂战。不管谁笑到最后，国美在面对内部斗争激烈、外部苏宁神速扩张之下想要重现昔日辉煌谈何容易，企业形象在公众心中也大打折扣，电器零售霸主地位岌岌可危。法律风险对企业造成的损害程度难以估量。法律风险一旦爆发，企业自身难以掌控，往往带来相当严重的后果，有时甚至是颠覆性的灾难。所谓风险，就是各种不利因素引发损失的可能性。既成损失，那便不再是风险，而是后果了。与损失相关联，风险包括商业性损失的风险和非商业性损失的风险。

基于以上认识，我们可以将企业法律风险初步定义为，由于企业外部法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而使企业预期与未来实际结果发生差异而导致企业必须承担法律责任的 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录