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外资并购反垄断申报审查办法:部分要点阐释

2011/3/7 字体: 来源: 作者:

      外资并购是中国现阶段经营者集中的主要表现形式之一。商务部《经营者集中申报办法》(下称《申报办法》)和《经营者集中审查办法》(下称《审查办法》)于2010年1月1日开始施行,对外资并购反垄断申报有了进一步的指导意义。本文拟就新规定中部分要点进行阐释。

  一、营业额的计算

  根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》(下称《申报标准规定》),营业额是判断一起集中交易是否需要向商务部进行申报的主要依据。《申报办法》第四条规定,营业额包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入,扣除相关税金及其附加;而《申报标准规定》第三条所称“在中国境内”是指经营者提供产品或服务的买方所在地在中国境内。

  《申报办法》第五条规定了参与集中的单个经营者营业额的计算范围。假设A公司是参与经营者集中的一方,其营业额计算应为下列之和:(1)A公司自身的营业额;(2)被A公司直接或间接控制的其他经营者的营业额;(3)直接或间接控制A公司的其他经营者的营业额;(4)上述第(3)项控制A公司的经营者所直接或间接控制的其他经营者的营业额;(5)上述4项所指经营者中两个或两个以上共同控制的其他经营者的营业额;但是在计算A公司营业额时不包括上述5项中所指经营者之间发生的营业额。

  此外,假设B公司是参与该起集中的另一方,C公司是未参与该起集中的经营者。若存在被A公司和B公司共同控制的或被A公司(或B公司)和C公司共同控制的其他经营者(假设为D公司),则计算A公司营业额时,还应当包括D公司与其他第三方经营者之间的营业额,且此营业额只计算一次。

  《申报办法》第六条是对参与集中的所有经营者合计营业额的除外规定。如果参与集中的A公司和B公司共同控制其他经营者D公司,则参与集中的所有经营者的合计营业额不应包括D公司与A公司或与B公司,或与A公司、B公司有上述第(2)项至第(5)项该等控制关系的经营者之间发生的营业额。

  《申报办法》第七条规定了收购一个或多个经营者的一部分的情况。第一,在计算卖方营业额时,只计算其集中交易所涉及部分的营业额。第二,如果相同经营者之间在两年内多次实施的未达到申报标准的经营者集中或通过与其有控制关系的其他经营者实施上述行为,根据实质优于形式的原则,应当视为一次集中交易,该经营者集中的营业额应当将多次交易合并计算。

  二、申报义务人

  《申报办法》第九条规定了三种集中方式下的申报义务人。通过合并方式实施集中的,参与合并的各方为共同申报义务人;通过收购股权或资产取得其他经营者控制权的,该收购方为申报义务人;通过合同等其他方式取得其他经营者控制权或能够施加决定性影响的一方为申报义务人。在后两种情况下,其他参与集中的经营者应予以配合,比如在敌意收购的情况下。

  当申报义务人未能履行法定申报义务时,其他参与集中的经营者可以提出申报,以免该集中因未申报而导致交易违法。

  三、自愿申报

  如上文所述,营业额是判断一起集中交易是否需要向商务部进行申报的主要依据,而非全部依据。如果从其他方面进行分析,比如市场集中度、市场准入等因素,则一起未达到申报标准的经营者集中也可能具有排除、限制竞争的效果。

  《申报办法》第十六条规定了自愿申报,经营者对于未达到申报标准的集中交易可自愿向商务部提出申报,排除反垄断法下的法律风险。商务部收到自愿申报后首先要确定是否有必要立案审查,确定有必要的,应当依法进行立案审查。

  在前款所述申报和立案审查期间,自愿申报的经营者可自行决定是否暂停实施其集中交易,并承担相应的法律后果。自愿申报的目的就是为了排除反垄断法下的法律风险,所以笔者建议暂停实施交易,待商务部作出对集中不予禁止的决定后实施。

  四、申报的撤回

  《审查办法》第三条规定,在商务部立案之后、做出审查决定之前,申报人要求撤回经营者集中申报的,应当提交书面申请并说明理由。《审查办法》将撤回申报的原因分为两大类:第一,集中各方放弃交易;第二,集中各方撤回交易但集中仍将继续实施,比如交易发生重大变化导致不再符合申报标准。除放弃集中交易的情形外,申报的撤回应当经商务部同意,而商务部同意撤回申报不视为对集中的批准。

  随着中国反垄断立法的不断完善,对外资并购反垄断规制的可预见性及可操作性也会随之逐渐加强。伴随着反垄断主管机关和专业人士实践经验的不断积累,越来越多的案例也会给外资并购提供更为准确的风向标。

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