常常见到有劳动者因不了解劳动争议仲裁中存在的法律风险，因而未能采取相应的应对措施，从而造成本不应该产生的时间和经济成本，甚至因此而未能实现其应有的权利。本人现将劳动者在仲裁阶段的法律风险、防范应对措施进行一些分析，并公告在博客上，供广大劳动者在维权时参考。

一、案件进入诉讼程序的风险。

在《劳动争议调解仲裁法》实施之前（2008年5月1日之前），我国劳动争议处理机制是一裁两审。即对于劳动争议，先进行仲裁，对仲裁不服双方均无条件可以起诉，对一审法院的判决不服，可上诉到二审法院。这样一场劳动争议纠纷结案，最快一年半，最长可拖三四年。用人单位总是希望通过漫长的仲裁、诉讼程序来拖延，迫使劳动者出于时间和经济成本的考虑，而接受一些不平等的调解协议。

在《劳动争议调解仲裁法》实施之后（2008年5月1日之后），我国我国劳动争议处理机制还是一裁两审。但对用人单位对仲裁决不服的起诉条件进行了限制。即部分案件一裁终局，用人单位不得起诉。具体包括：(一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。 （见该法第47条）

综上，劳动者可以充分利用《劳动争议调解仲裁法》第四十七条的规定，在追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金时，一些不属于劳动争议的项目，如误工费、精神损害赔偿费等，就不要在请求中提出来。提出追索金额时，尽量依法提出，不提一些没有法律依据或者胜诉把握不大的项目、金额，尽量把请求的金额控制在当地最低工资标准的十二个月金额以内。（如广东省中山市的最低工资标准是每月770元。那么十二个月是9240元。）这样就能很好的避免用人单位借不服仲裁裁决，提起诉讼，通过一审和二审来拖延。

但是，有时候，不管怎样避免，但请求的金额还是会高于当地最低工资标准的十二个月金额。那是没有办法。只能靠通过达成调解协议来避免了，在适当让步的情况下，调解结案也不失为一种好的避免诉讼风险的选择。

在双方调解不成的情况下，劳动者可以一边到新单位去工作，一边应诉。不要在整个仲裁、诉讼期间停止工作，专门处理劳动争议，这样代价和成本太高。因为误工费、精神损失费等不会被支持。所以，在仲裁、诉讼期间边工作边应诉，也是较好的回避风险的方法。

二、仲裁请求不当、不全或者超过时效的风险。

1、仲裁请求不完全，会导致未提出请求的部分视为放弃权利而得不到审理的风险。

如有的劳动者，仅请求支付克扣、拖欠的工资、加班费，而未能一并请求支付25%的赔偿金（或经济补偿金），等到拿到仲裁裁决书后才想起来，要求重新立案，但一般不会被劳动争议仲裁机关再次受理。

2、仲裁请求不当，将得不到支持，反而给人一种胡搅蛮缠的感觉。

如有的劳动者，仲裁请求支付误工费、精神损害赔偿金、营养费等，这些请求项目本身就不属于劳动争议仲裁的范围。一般不会得到支持。

3、有些仲裁请求是以劳动（合同）关系存在或者解除、终止为前提。因此，

在提出这些请求之前，必须先请求确认劳动（合同）关系存在或者解除、终止。

如：在解除劳动（合同）关系的纠纷中，劳动者如果请求用人单位支付违法解除劳动（合同）关系的双倍赔偿金和未提前通知的工资补偿金。则有一个小的技巧，请求的第一项，要写明：1、请求裁令撤销用人单位违法解除或者终止劳动（合同）关系的决定。2、请求依法支付赔偿金、补偿金等。如果不请求确认劳动关系存在，而直接请求赔偿金、经济补偿金等，则劳动争议仲裁机关认为劳动者接受用人单位解除劳动关系的决定。视为双方协商一致解除劳动关系。从而不会支持劳动者关于赔偿金、未提前通知的工资补偿金等请求。只有在确认劳动关系在仲裁时仍然依法存在，但用人单位仍坚持要解除的情况下，才会支持劳动者关于赔偿金、未提前通知的工资补偿金等请求。

又如：在工伤赔偿纠纷中，关于工伤医疗补助金和工伤伤残就业补助金也是以解除（终止）了劳动关系（合同）为前提，如劳动者未请求解除（终止）劳动关系（合同）的，对于工伤医疗补助金和工伤伤残就业补助金劳动争议仲裁机关不会支持。

4、未在法定仲裁申请时效期限内申请仲裁，从而导致相关权利无法实现。

在《劳动争议调解仲裁法》实施之前（2008年5月1日之前），仲裁申请时效是60天．在《劳动争议调解仲裁法》实施之后（2008年5月1日之后），仲裁申请时效是一年。从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。劳动者超过法律规定的仲裁申请时效，去向劳动争议仲裁机关申请仲裁，劳动争议仲裁机关一般不予受理。根据我们国家关于劳动争议仲裁前置的规定，未经仲裁处理，法院也不会受理。因此，相应的权利实际上已经无法实现。

5、变更、增加仲裁请求，要在举证期限内提出，超过举证期限的，劳动争议仲裁机关不会受理，也会导致被视为放弃权利的风险。一般而言，举证期限是在劳动者签收《受理通知书》后的十天内。劳动者在提出仲裁申请后，发现有新的请求要增加，或者要变更原来的仲裁请求，要切记在签收《受理通知书》后的十天内书面提出才有效，不要等到开庭时才当庭提出，劳动争议仲裁机关不会受理。

三、不能充分举证的风险。

切不可认为，劳动争议是举证责任倒置，由用人单位举证，劳动者可以万事大吉。对于一切争议或者纠纷，当事人均有积极举证的义务，对于自己提出的主张和所据的事实及反驳对方的事实及理由，均有举证的义务。而劳动者只有积极配合劳动争议仲裁机关举证，才能更加有利于仲裁人员查清案情，处理纠纷。

根据相关法律规定，只在特定的几种情况由用人单位举证，主要如下：

1、劳动者无法提供的，由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据；

2、用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬，调整劳动者工种、工作岗位、职务等决定及计算劳动者工作年限等情形的证据。

3、用人单位不认为劳动者受伤是工伤的证据。

除以上法律明文规定由用人单位举证的证据外，其他证据均须由劳动者提供，否则会承担不利甚至败诉的后果。

具体来讲，由劳动者负举证责任的情形包括以下几个方面：

1、证明劳动合同（或劳动关系）成立并生效的证据。

现在有些用人单位很黑，只要人一离开，它就马上否认未招用过此人。因此，对于证明劳动关系存在的证据，如工作证、厂牌、劳动合同、在厂方工作期间办理的暂住证等官方证件，劳动者平时一定复印并要保存好，在仲裁时要复印提交。大家也许经常在电视上面看到，劳动者因为不能举证证明是某个工厂的员工，而最终败诉，未成功维权。皆是平时不注重保存证据的结果。

2、劳动合同（或劳动关系）履行的证据。

如工资条（清单）、公司的奖惩任免的决定、培训考核纪录等，平时也要复印并保存好。一旦用人单位否认劳动合同曾经履行过，根据法律规定，也是由劳动者来举证证明，如果不能举证，将承担败诉的结果。

3、劳动者主张劳动合同变更、解除、终止、撤销的，必须对劳动合同应予变动的事实承担举证责任。

有些用人单位很黑，明明是自己把工人开除或辞退，当劳动者申请仲裁时，却反咬一口，说是劳动关系尚未解除，要求劳动者上班。故意拖劳动者。因此关于劳动关系终止或者解除的证据劳动者也要保存并提交。如处罚决定书、通知书、工作交接的证明、门禁放行的证明。一旦出现劳动者主张劳动关系已经解除（或者终止），而用人单位否认。将由劳动者负举证责任。劳动者不能举证，则劳动争议仲裁机关一般会支持维持劳动关系，等劳动者去上班时，单位又通过其他方式为难劳动者。从而故意拖延，造成维权时间成本增加。

四、不在法定期限内申请证人出庭作证、证人不出庭作证或者参加了旁听的法律风险。

1、申请证人出庭应当在举证期限内书面提出申请或者是在仲裁申请时一并提出。否则，劳动争议仲裁机关将不予受理。相关证人将不能出庭作证，从而不利于维权。（对劳动者而言，举证期限一般是指签收《受理通知书》后的十天内。）

2、证人不出庭作证的风险。根据仲裁办案规则，证人须亲自出庭作证。证人不出庭的，其证人证言将不予采信。从而对劳动者维权不利。

3、证人在出庭作证之前，不得参加旁听。否则，根据仲裁办案规则，将取消其出庭作证资格。因此，劳动者在仲裁开庭前，要对书记员或者仲裁员说明，将有几名证人出庭，由仲裁庭安排证人在证人休息区等候出庭通知。这里在顶部登录