编辑 | 木杉

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近日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于强化知识产权保护的意见》（以下简称《意见》），《意见》是首次以中共中央办公厅、国务院办公厅名义出台的知识产权保护工作纲领性文件，具有里程碑式重要意义。

《意见》的出台，聚集执法更严、赔偿更高、维权更快三大看点，或者说是“严保护”“大保护”“快保护”“同保护”四个方向。

知产力围绕《意见》的出台，邀请了国内知识产权领域的学者、专家、法官、律师一道，结合自身经验，针对《意见》中“严保护”“大保护”“快保护”“同保护”中的一项或几项进行解读或者发表看法，以期为《意见》的贯彻落实添加助力，以及对执行中可能出现的问题进行预判。

孙远钊

美国亚太法学研究院执行长、

暨南大学知识产权学院特聘教授

知产力：《意见》出台后，接下来就是要如何着手执行？换句话说，要展开这99项工程应当从何开始垫基？

孙远钊：这个《意见》钜细靡遗的列出了要如何强化知识产权保护的23个具体方向，其中包含了99个具体的举措。如果以盖房屋来比喻，这个《意见》就像是画出了一个具体的蓝图。

答案就在《意见》的第二点第（二）款：严格规范证据标准。具体而言，首先必须尽快制订所有诉讼的《证据法》（不限于知识产权案件）；其次是统一审判标准，以落实知识产权民事、刑事、行政案件“三合一”的审判机制改革，完善知识产权案件的上诉机制。所谓“巧妇难为无米之炊”，无论在立法上把损害赔偿的额度或惩罚的力度加到多大，如果没有足够的证据作为支撑，任何法官都不能随意判决，否则必将对于市场造成非常不良的影响。

此外，一个健全的司法必须做到“迅速”和“确实”两个基本要求。“迅速”是指审判必须明确管辖规则，尽量速审速结，避免发生“迟来的正义导致拒绝正义”，但又必须符合程序正义，遵循证据法则，让法官无法任意心证，引发外界对于司法公信的质疑；“确实”是要对法规的见解尽量趋于一致（但并不是不容许不同意见），让审判的结果具有高度的可预测性，从而许多争议就根本不用经过诉讼而可以透过各种非讼方式和解。这个要素的另一个含意是必须让诉讼程序合乎人性，并疏导人性的弱点。这是指在第一审的阶段要透过各种制度或要求避免法官“先入为主”，必须兼听双方的证词和证据再做判决。然而一旦到了上诉阶段却反而必须尽量让法官“先入为主”，至少必须充分尊重一审法官对于案件事实的认定，不轻易推翻改判。这样才能促使当事人必须在一审阶段就把所有对其有利的证据材料悉数提出，而不是留到二审再来个“突袭”，也从而大幅节省诉讼资源和时间的耗费，形成一个金字塔型的上诉体系，稳定整个司法体系，并让上诉法院能腾出手来处理困难的法律问题，判出更好的案件，形成良性的循环。

知识产权的保护是个必须随时在创造者的权利和社会的公益之间求取一个微妙平衡的动态过程，着重的是微调，必须依据个别案件的具体事实来分别研判，最忌大笔一挥、简单粗暴。必须先确立证据法则和完成诉讼程序的改革，其他的各项举措和配套才有可能逐一落实。深盼各界能集思广益，把这当中的各项举措逐一完成，则显现出的成果不仅是一个健全的知识产权体系，更将建设出一个更具国际吸引力和竞争力的市场。

冯晓青

 中国政法大学  教授

知产力：《意见》提出的“加强刑事司法保护”，对此您怎么看？

冯晓青：刑法是对犯罪行为给予定罪量刑，有力惩治危害社会的行为的法律。在我国知识产权的严保护中，刑法的保护具有特殊的地位和使命。这是因为，对于严重侵犯知识产权的行为，追究刑事责任，较之于民事责任和行政责任更加严厉，追究刑事责任对侵权行为人的威慑和制裁力度更大。

从我国相关法律来看，我国刑法专门规定了破坏社会主义市场经济秩序罪，其设专节规定了侵犯知识产权犯罪。知识产权犯罪，是指违反刑法规定，达到犯罪的程度的严重侵害知识产权的行为。根据我国刑法规定，侵犯知识产权犯罪，包括假冒专利罪、假冒注册商标罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪等。我国相关知识产权专门法律也对构成犯罪的侵害知识产权行为做了相应的规定。最高人民法院、最高人民检察院还为此发布了相关司法解释。基于用刑事手段打击严重侵害知识产权行为的重大意义，《意见》专门规定了知识产权刑事保护的措施：“加强刑事司法保护，推进刑事法律和司法解释的修订完善。加大刑事打击力度，研究降低侵犯知识产权犯罪入罪标准，提高量刑处罚力度，修改罪状表述，推动解决涉案侵权物品处置等问题。强化打击侵权假冒犯罪制度建设，探索完善数据化打假情报导侦工作机制，开展常态化专项打击行动，持续保持高压严打态势。

对此，本人认为：    

其一，加强我国知识产权刑事保护的立法具有十分重要的意义。  

如上所述，目前我国知识产权的刑事保护主要体现在刑法的规定中，知识产权专门法律的规定，一般只是从法律适用的角度做出简单的规定。在个案中涉及的具体的知识产权犯罪行为，还必须根据刑法的规定加以认定。不过，这里还存在一个特殊情况，即知识产权犯罪行为应当是以构成民事侵权行为为前提。如果在知识产权民事侵权纠纷案件中，法院认定被告不构成知识产权侵权行为，在相关的知识产权刑事案件中也同样的不能认定被告构成知识产权犯罪行为。然而在目前的刑事诉讼法和民事诉讼法不同的程序法规制之下，以及在知识产权案件三审合一没有大规模推广的前提下，由于知识产权刑事案件通常是由基层法院作为一审，中级人民法院作为二审，而知识产权民事纠纷案件通常是由中级人民法院作为一审，高级人民法院作为二审，这样就可能是涉及知识产权的民刑交叉案件中如何处置的问题。从理想的角度来讲，推动知识产权民事行政和刑事案件三审合一的改革，也需要相关立法制度进行改革。改革的突破点显然是将知识产权犯罪案件的一审管辖提升为中级人民法院以及部分对知识产权民事案件具有管辖权的基层人民法院管辖。 

除了上述从程序法的角度进行立法改革以外，加强知识产权刑法保护，也需要从实体法的角度进行完善。根据《意见》的上述规定，需要研究降低知识产权犯罪的入罪标准、提高量刑处罚力度和修改罪状表述。对此本人认为，在当前世界刑事保护整体上是轻刑化的态势下，我国相关知识产权犯罪的刑事保护政策则逆势而行，体现了党和国家对于知识产权保护力度大大提升的决心和态度。目前我国知识产权犯罪的定罪量刑最高是7年，对于知识产权犯罪行为的表现形式也相对有限。为了更加有力的有效惩治各式各样的侵犯知识产权的犯罪行为，可以考虑对于情节十分严重的知识产权犯罪行为行为提高刑罚的期限，并适当扩展各种知识产权犯罪行为的类型，同时基于随着技术的发展产生的各种新型的知识产权侵权行为，对于相应的知识产权犯罪行为的表述，也应当作出相应的修改。特别是在我国相关知识产权专门法律对于某类知识产权侵权行为的表述做了修改以后，我国的刑法也应该做出相应的一致的表述，否则就会出现法律的滞后性。例如，我国2008年的专利法已经将假冒他人专利和假冒专利的行为，统称为假冒专利行为，而刑法相应的规定仍然是假冒他人专利犯罪。 

其二，在信息网络技术急速发展的今天，需要充分利用技术手段和技术措施侦查、发现和有效的阻止知识产权犯罪行为的发生。

《意见》提到了数据化打假情报导侦工作机制。为了有效侦查知识产权违法犯罪行为，可以充分利用大数据分析手段知识产权违法犯罪行为。例如，通过大数据分析发现，某类侵犯知识产权的产品在制造、销售、运输等方面具有一定的规律，就可以顺藤摸瓜，找出制售假冒侵犯知识产权货物的源头，从而一举将假冒制售点倒毁。  

其三，在提高我国知识产权刑事保护水平的同时，也一定要注意刑法的谦仰性，防止刑法的泛化，以致造成对公民合法权益的严重侵害。本人所述的某一个涉嫌假冒注册商标犯罪的案件就是如此。该案在一审和一审重审中（本人作为独立的专家证人出庭）五个企业的十四个被告都被认定构成了假冒商标犯罪并判处四年左右有期徒刑。在二审中则改判被告无罪。该案是最高人民法院在2014年公布的五十个重点知识产权案件中的两个刑事案件中的第一个。总的来说，对于知识产权刑事保护的加强，不能矫枉过正。

     （节选自冯晓青知识产权，新浪微博，2019年12月3日）

李俊慧

 中国政法大学知识产权研究中心  

特约研究员

知产力：请您谈谈《意见》出台的必要性？

李俊慧：《意见》的正式出台，宣告了强化知识产权保护已经上升到全新高度，也意味着严格知识产权保护新时代的到来。在这个新时代，创造、保护和运用知识产权的企业，将会获得更佳优越的市场竞争机会，也将会获得更快速和更全面的保护和救济。可以说，侵权易、维权难、举证难、周期长、成本高和赔偿低，应该是此前知识产权保护现状最为突出的矛盾。而针对这些焦点、难点问题，《意见》都给出了明确回应，并划定了时间线，包括加快建立惩罚性赔偿制度等等。

事实上，当前我国知识产权面临的问题，说到底是和国情相一致的，我们已经从过去知识产权单一使用角色，越来越多向知识产权创造和使用兼顾的角色转变，保护知识产权既是保护跨国企业，也是保护本地企业，是市场竞争环境和营商环境好坏、优劣和公平与否的重要指征。因此，加大知识产权保护力度，既有利于国际化法治化营商环境构建，也有利于引导促进本土企业做大做强。从某种程度上看，社会的发展进步要靠创新驱动，创新驱动单位价值发挥就需要强有力的创新保护机制。强化知识产权保护就是强化创新驱动，就是为了推动社会和经济发展进步。

黄璞琳

知产力：新形势下，地方监管单位知识产权执法能力面临哪些挑战？

黄璞琳：中央两办《关于强化知识产权保护的意见》提出的“严保护、快保护、大保护、同等保护”政策理念，以及“加大行政处罚力度”“严格规范证据标准”“构建行政执法、仲裁、调解等快速处理渠道”等具体措施，对地方市场监管局等机关的知识产权执法能力提出了更高的要求。

司法保护与行政执法保护并存的“双轨制”，是我国知识产权保护的一大特色。虽然理论界一直有意见反对知识产权行政执法保护，反对行政机关介入知识产权侵权纠纷处理，但是，从我国国情来看，至少相当长一段时期内，继续推行知识产权保护“双轨制”非常有必要，也非常有价值。在保留司法最终审查权的前提下，知识产权行政执法能够高效、便捷地固定侵权证据、查明侵权事实、认定侵权行为、制止侵权行为、调解侵权赔偿纠纷，甚至能通过依法处罚而对商标侵权、商业秘密侵权、仿冒混淆、假冒专利等侵权行为形成更大威慑力。可以说，加强知识产权行政执法保护力度，有助于解决权利人维权“举证难、周期长、成本高”的困境，有助于遏制当前存在的知识产权侵权易发多发现象。

可以预见，随着《意见》的深入贯彻实施，会有更多的权利人寻求知识产权行政执法保护，地方市场监管局等监管部门会面临越来越大的履职压力。但近年来，一些地方监管机关的知识产权行政执法保护工作并不尽如人意。一些地方监管机关不敢执法、不愿执法、拖延执法，也有些地方执法人员执法办案质量不高甚至乱执法。究其原因，一是执法能力欠缺，存在本领恐慌；二是没有担当、不敢作为，尤其是不敢触碰当地有较强实力或较深背景的企业；三是依法行政意识以及对法律和公正的敬畏之心还不够强。本轮机构改革，市场监管部门归地方管理，原分散在不同部门的知识产权执法职责重新归并，逐步推进的综合执法改革要求、执法力量下沉要求与强化知识产权执法专业化之间仍处磨合协调阶段，一些地方政府及相关监管机关对知识产权执法重视不够、认识不清，不少地方监管机关知识产权执法人才流失严重。

为此，期待国家市场监管总局、国家知识产权局等知识产权保护主管部门，能够借助贯彻落实《意见》东风，尽早制定行政执法过程中的商标、专利、商业秘密等知识产权侵权判断标准、证据标准、执法裁量基准及部门协作对接机制，为地方监管机关提供专业、权威的执法指引；加强知识产权执法业务培训，出台知识产权执法机构设置意见，指导帮助地方政府及其知识产权监管机关组建强有力的知识产权执法机构，配备高素质、专业化的知识产权执法人员，培养专家型、复合型的专业人才，不断提高地方监管机关知识产权执法能力。

陈政

湖南省株洲市中级人民法院 

法官助理

知产力：《意见》提出要确立知识产权严保护政策导向，那么知识产权严保护执行中有哪些注意事项？

陈政：知识产权严保护要警惕将商业维权等同于职业打假的裁判趋势。

目前，知识产权维权主要方式仍为针对末端销售商和服务商的批量商业维权模式，且呈持续扩大的趋势，法院对于商业维权的态度却在悄然发生着变化。由于案件数量众多，判赔额度偏低，执行部门疲于应付，本就威慑不够的判赔金额却在商业维权的模式下被指为挤占末端销售商的生存空间，成为专业维权机构的牟利工具，有职业打假之嫌，使本就不高的判赔额度出现继续下滑的趋势，本应受到保护的知识产权权利人更是被指为不务正业，与民争利。

由于知识产权审判专业化程度、队伍稳定程度、保护理念、地方保护、侵权人抱团对抗等诸多因素，甚至出现将商业维权视为职业打假模式的呼声。

事实上，商业维权的增加有着诸多方面的原因：

第一，赔偿额度威慑力不够，侵权现象有增无减。知识产权严保护的呼声只存在于政策层面，法律层面只规定了法定赔偿的上限，而未规定下限，即使专利法规定了下限，仍有法院以权利的单一性和衡平原则突破这一下限。能够制定赔偿指南的法院，也因为前述诸多因素，在赔偿数额的标准上不敢过于严苛。赔偿威慑力不够直接导致侵权人在计算成本后选择继续侵权的可能性增大，而其他潜在的侵权主体也不会因此受到警示，侵权现象并不会由此锐减。

第二，权利人自身维权的成本过大，依靠自身力量无法遏制侵权。权利被侵害并非单一的地域和单一的领域，一个强大的维权部门（大多数情况下，权利人无法建立起强大的维权部门，特别是新兴企业、个体工商户和自然人）需要大量的人力物力才能应付跨区域的甚至是全国性的维权，在知识产权严保护只存在于政策层面上时，侵权只会继续存在甚至扩大而不会就此消失，要求所有的权利主体自己维权无异于痴人说梦。

第三，商业维权快速直接，打击侵权具备效率优势。专业维权机构大多有着一定的法律背景，积累了丰富的维权经验，能够在最短时间内获知侵权信息，能够为权利人肃清市场带来最直接的效果。虽然不否认部分维权机构打着维权的幌子进行引诱、欺诈、胁迫等不法行为，但这只是需要规范的行为，而不能因噎废食，全盘否定。因此，在知识产权严保护的大形势下，不能因为商业维权的商业模式而否定其价值，将其等同于职业打假。末端销售商并非只有通过侵犯他人权利才能获得利益，倡导诚信经营必须以最严格的法律来惩罚不诚信行为，只有这样，商业维权模式才会在诚信经营的大环境中逐渐退出历史舞台。(以上仅代表个人观点)

王函

汇业律师事务所  

合伙人/律师/专利代理师

知产力：请您结合自己的执业经历，谈谈《意见》的实施将对您的工作带来哪些助益？

王函：强化制度约束，确立知识产权严保护政策导向的“严保护”，凸显以下四大亮点。

立法亮点：加快在专利、著作权等领域引入侵权惩罚性赔偿制度

知识产权侵权惩罚性赔偿制度是国内外知识产权保护的发展趋势，无论是美国还是欧盟，均存在相应的知识产权侵权惩罚性赔偿制度。我国在知识产权领域也存在类似的规定，例如《商标法》和《反不正当竞争法》，对于恶意侵权、情节严重的行为，均规定了一倍以上五倍以下的赔偿数额。2019年9月6日上海市浦东新区人民法院在一起外国企业诉国内某运动器材公司注册商标侵权案中，判决被告赔偿原告经济损失人民币300万元，是上海首例知识产权侵权惩罚性赔偿案件。

但在现行有效的专利法和著作权法中，还没有相关惩罚性赔偿的条款。为了弥补该缺失，完善知识产权全领域的侵权惩罚性赔偿制度，根据建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度的要求，《意见》的出台将加快相关立法进行。目前《专利法修正案（草案）》已经通过全国人大常委会第一次审议，草案已经明确了建立侵权惩罚性赔偿制度并加大对侵犯专利权的赔偿力度，规定：“对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照权利人受到的损失、侵权人获得的利益或者专利许可使用费倍数计算的数额1-5倍内确定赔偿数额。难以计算赔偿数额的情况下，将法院可以酌情确定的赔偿额从现行专利法规定的1万元到100万元，提高为10万元到500万元。” 

司法亮点：严格规范证据标准

举证难是许多市场主体在知识产权领域进行维权时必须直面的痛点之一。我国知识产权诉讼案件涉及民事、行政和刑事案件，不同类型的知识产权案件对于证据的采集、证据认定标准不一。由于知识产权诉讼有着不同于一般民事诉讼的特点，我国法官在知识产权审判实践中也探索了证据开示、限定举证、事实推断等规则的运用。这些举措为我们探索适合知识产权诉讼特点的证据规则积累了一定实践经验。为此，很有必要在总结我国知识产权司法审判的经验基础上，就知识产权纠纷处理中证据适用的现状、存在的问题及其成因进行研究，建立和完善适合我国知识产权诉讼特点的证据规则。 

执法亮点：制定完善行政执法过程中的商标、专利侵权判断标准

知识产权行政执法中，统一侵权判断标准具有重要意义。尽管我国专利法、商标法等知识产权专门立法对于特定知识产权侵权的构成、法律责任有明确的规定，在我国知识产权行政执法中由于不同地区、不同层级的知识产权行政部门执法水平和经验参差不齐。制定专利、商标侵权的判断标准，有利于统一执法标准，公平公正地维护行政相对人的合法权益，促进构建良好的市场经济秩序。近年来，国家知识产权局制定了一些执法办案的指南，例如，专利侵权判定和假冒专利行为认定指南、专利行政执法操作指南、集成电路布图设计审查与执法指南这些规范性的政策，近期国家知识产权局还发布了《商标侵权判断标准》征求意见稿。这些统一细化了执法办案的程序和标准，增强了执法办案的规范性，有利于指导全国范围内知识产权行政执法工作。《意见》的出台将促进行政执法过程中商标、专利侵权判断标准的进一步统一完善。

特色亮点：探索建立药品专利链接制度、药品专利期限补偿制度。加强中医药知识产权保护

药品专利链接是指在药品注册审批过程中，通过一种类似于“链接”的关联机制将待审批的仿制药与保护原研药的专利联系起来的制度。药品专利链接制度源于美国于1984年出台的Hatch-Waxman法案。我国现行《药品注册管理办法》第十八条规定，对于他人在中国有专利的药品，药品上市许可申请人应当提交对他人的专利不构成侵权的声明。在药品注册过程中发生专利纠纷的，按照有关专利的法律法规解决。该条虽然规定了专利披露和声明制度，但是在具体实践中，并没有真正将专利和药物注册审批联系起来。实践中，往往原研药专利权人与仿制药企之间发生纠纷的，仿制药审批程序就中止下来一直等到专利期限届满，可能会造成对仿制药企不公平的情况。新修订的《药品管理法》没有把药品专利链接制度写入，不得不说是一种遗憾。

药品专利期限补偿制度是为了弥补创新药为获得上市批准而造成的有效专利期的损失而设置的制度，简言之，是符合特定条件的专利药品在专利期限届满后，针对其审批等所耗费的时间再额外获得一定时间期限的专利期延长的制度。美国、欧盟、日本、韩国、澳大利亚、以色列以及中国台湾地区等，均已建立了专利保护期限补偿制度。我国目前的《专利法修正案（草案）》中针对创新药增设了发明专利保护期延长的例外性规定：为补偿创新药品上市审评审批时间，对在中国境内与境外同步申请上市的创新药品发明专利，国务院可以决定延长专利权期限，延长期限不超过五年，创新药上市后总有效专利权期限不超过十四年。

《意见》的出台是否会推动《专利法》修订的进程，从而确立药品专利链接制度和药品专利期限补偿制度，让我们拭目以待。如果药品专利链接制度和药品专利期限补偿制度以法律的形式确立，药品专利的重要性势必会提升至新的高度，无论是原研药企业还是仿制药企业，在专利战略上都可能要进行调整。

《意见》指出“加强中医药知识产权保护”，显示我国致力于加强对中医药的知识产权保护，推动中医药产业创新发展。现行知识产权法律制度尚远远不能满足中医药知识权保护的需要，导致大量中医药知识产权、传统知识和生物资源的流失。2019年10月，《中共中央国务院关于促进中医药传承创新发展的意见》指出“加强中医药产业知识产权保护和运用。健全赋予中医药科研机构和人员更大自主权的管理制度，建立知识产权和科技成果转化权益保障机制”。在实践中，笔者代理过大量中医药领域的专利申请，近年来随着国家知识产权局专利质量提升工程的推进，审查尺度越来越严，尤其对于中药复方类专利申请的创造性评价标准不一致，导致一些中药复方类专利申请误伤被驳回，打击了中医药研发人员的热情和信心。建议对中医药领域的专利审查标准分析研究并细化审查标准、统一审查尺度，加强中医药知识产权保护，推动中医药产业创新发展。此外，健全赋予中医药科研机构和人员更大自主权的管理制度，建立知识产权和科技成果转化权益保障机制，进一步激发科技工作者对中医药的研究开发，有利于科技成果向产业转化。加大对科研的资金投入、加强对科研机构和人员的激励，将推动中医药产业的进一步升级和发展。

赵琳

北京市东权律师事务所  合伙人

知产力：以从业律师的角度，请您谈谈《意见》有哪些指导性意义？

赵琳：作为知识产权保护的重磅政策性文件，从知识产权从业律师的角度，我个人认为，《意见》涉及了当前知识产权保护的若干痛点问题，并提出了解决方向，从保护途径、保护力度、责任主体、共治机制等各角度有很强的指导意义。例如：

保护途径：一方面，结合产业需求提出在产业集聚区布局建设知识产权保护中心，提供快速审查、快速确权、快速维权的“一站式”纠纷解决方案，期待可以解决审查、确权、维权环节分离、标准不同、周期冗长的状况、助力优势产业；同时，完善知识产权仲裁、调解的机制，期待可以将保护途径进行分流、解决法院审查力量不足、案件积压的痛点。此外还提出新业态新领域的强化保护，往往针对新业态知识产权保护会出现老问题新角度，期待实操中依托于行业助力、对接保护。

比如，2018年11月21日中国义乌（小商品）知识产权快速维权中心挂牌成立，在某种意义上构建了“三位一体”知识产权维权服务体系，是十分有益的尝试，在《意见》的指引下，相信未来会建立更有成效的机制。

保护力度：赔偿是司法的牙齿，从赔偿角度，《意见》指出，一方面，大幅提高法定赔偿额上限、一方面，从立法层面加快在专利、著作权领域（继商标法和反不正当竞争法之后）引入惩罚性赔偿并在司法保护的环节有效执行惩罚性赔偿。在实践中，期待对司法实践中的举证妨害、损失或获益计算方式、知识产权贡献率等痛点问题从流程设计上有具体的完善举措。比如，我们特别注意到越来越多的案件中，在“调查令、证据出示令”等环节上有所动作，积极回应了权利人和代理律师的需求，惩罚性赔偿亦在案件中出现，《意见》给出了更加正向的肯定。

责任主体：进一步提出了“落实知识产权保护属地责任”，并落入绩效考核以及营商环境评价体系，期待有效督促行政机构对于知识产权查处工作从认定标准、查证等各个角度更加积极担当。比如，律师在实务中推动市场监管部门行政执法时，在查证和认定上常遇到一些畏难情绪，期待在激励机制下能够有所改观。

共治机制：提出了将知识产权的重复、故意侵权企业建立黑名单制度、加强海外维权援助、基础平台建设等多重举措，期待保护实践中能调动更多的机构力量，形成全方位的支持，弥补权利人在确权、维权以一己之力常常面临困境的局面。