3. 玻利维亚公共工程承包合同条款不完善下的治理对策

建筑工程合同是实现从蓝图到工程实体的纽带，合同管理工作贯穿于工程实施的全过程，是提高工程建设管理水平和实现经济效益的关键。国内大量学者从不同角度对合同条款不完善的补充措施进行分析并提出相应风险防范机制：吕文学从争端预防视角对交易方式的选择、合同文本适用进行剖析，周海婷从合同文本的选用对工程合同不完善的表现和成因发表看法，这些研究旨在补充合同条款不完善下引起的合同风险。由此可见，结合项目全生命周期和当地法律法规对风险管理机制进行分析，对实现工程目标有重要的作用。笔者在查阅和研读上述研究后，发现上述研究是针对工程合同的某一特定方面不完善而做出的补偿机制分析，对工程合同条款不完善的风险防范具有重要指导意义，但从另一角度来说也缺乏普遍适用性，尤其是面对玻利维亚这样一个具有显著合同地域特色国家。因此本文以合同谈判阶段及合同履约阶段为主线，从合同范本适用、当地法律规定和当地行业惯例及实践三个维度来研究玻利维亚公共工程合同条款不完善下的应对措施，构建对玻利维亚公共工程具有一定普遍适用性的风险管理体系，以期对中资企业在拉美地区尤其是玻利维亚实施公共工程的风险管理产生一定的借鉴意义，保证工程合同运行处于风险可控的状态。玻利维亚公共工程合同条款不完善的填补措施及风险管理应重点关注合同谈判阶段和合同履约阶段，在这两个阶段有效减少合同条款的不完善程度。

3.1 合同谈判阶段适用合同范本和专用条款

在合同谈判阶段，取得合同条款的完善性主要是通过协商谈判来实现的，这一阶段采取的措施属于对合同不完善性问题的初级填补。具体来说，主要是结合项目类型和具体特点，选用契合度最高的合同范本，积极说服玻利维亚业主借鉴国际通行的FIDIC范本及合同条件，因为合同范本中约定事项较完备，对合同执行过程中可能出现的不确定性事件有充分的预见；而且合同范本用语规范准确，能有效减少语意不清、歧义等不严谨情况。在范本适用之外，还应根据承包商在玻利维亚实践中的积累，结合在玻类似项目的管理经验和教训来拟定合同专用条款，最大程度在合同谈判阶段就减少后续合同履约过程中可能出现的风险或纠纷争端。当然，在此阶段不可避免的情况是业主和承包商在合同谈判过程中表现出不对等的谈判地位和话语权，导致合同范本适用和专用条款拟定受阻。实践中，玻利维亚业主常以其招标人的主动地位及其买方市场优势，在合同及其组成文件中提出较苛刻的合同条件，将合同风险尽可能转移给承包商，特别是对违约赔偿、价款支付、工期延长等方面的约定不具体、不清晰，合同条款缺乏对业主权力的合理约束及对承包商权利的有效保护。对此中国承包商应端正谈判态度，在合同谈判中力争关键条款的拟定有利于合同的顺利履行，必要时可通过非核心条款的让步来取得关键核心条款的完善约定。

3.2  在合同履约阶段通过再协商和法律手段对不完善合同条款进行填补和完善

在合同履约阶段，针对合同执行过程中的实际情况和已显现的合同条款不完善问题，应当通过再协商和法律手段进行完善和补偿，在该阶段采取对合同不完善的填补措施是第一阶段工作的延续。

3.2.1 在法律规定范围内同业主就不完善条款开展再协调

在实践中，因履约环境和条件发生变化，很可能会使合同条款不完善的问题凸显，在此情况下，为保证合同有效执行，承包商需要同业主就现在及未来潜在风险事件的有效处理开展再协商工作，一般表现在依据合同通用和专用条款，积极借鉴当地交易习惯和行业惯例，从鼓励交易的原则出发，对合同执行过程中出现的不完善内容通过洽谈签订补充协议的方式来实现初始合同条款不完善下的权责利再分配。在玻利维亚可根据合同条款对工程范围变更、工期调整、设计标准等原合同条款中未约定或约定不明的现象，签订补充协议予以明确，以填补原工程合同条款的不完善现象，保证工程合同的顺利执行。

3.2.2 通过玻利维亚法律规定对不完善条款进行填补

通过玻利维亚法律规定对合同未尽条款进行解释和补充，是合同主体通过上述途径未达成一致意见后的最终补充措施，也是合同争端升级的表现。通常情况下，如合同双方在合同形成阶段未能清晰约定合同核心条款，双方再协商后还未能就约定不明的条款达成一致的，通常会启动争端解决程序以保证合同顺利执行或维护双方各自利益。玻利维亚法系为大陆法系，法律体系相对健全，公共工程合同的相关事项在《民法典》、《商法》、《国家预算法》《政府行政管理法》和《货物和服务管理系统基本规范》等部门法和政府相关条令中有详细规定，因此当合同双方因条款约定不完善而产生分歧时，还可以考虑按照法律法规、司法解释和一般合同解释规则进行填补。例如针对玻利维亚公共工程合同中对不可抗力的定义和范围约定不明，如业主和承包商因该条款产生分歧，可参照《货物和服务管理系统基本规范》第1章第5条的定义对其进行填补。再如，玻利维亚公共工程合同对工程调价机制约定缺失，但是根据该国法律规定，合同当事人经协商后可对合同进行调价，在保持单价不变的前提下可对主合同额进行最高10%的调整（以原合同额为基数）。虽然在实践中业主往往依靠其强势的谈判地位促使双方达成了合同不可调价的合意，并以明示条款规定下来，但这一约定难以应对复杂多变的工程实践。因此在实践中，中国承包商还可积极探索依照当地法律规定而推定成立的合同条款，以显失公平和鼓励交易为依据，应用相关法律兜底性规定来突破合同中调价机制约定不明的情况。

3.3 本章小结

不完善合同在交易阶段能促进交易的高效达成，但在合同履约阶段便会因很多当时无法预知的因素或情势变化而凸显合同条款不完善下的风险。本章就玻利维亚公共工程合同条款不完善的表现和风险，从合同范本的选定、参照交易习惯的再协商机制和法律兜底性规定等三方面提出相应风险治理对策，对第二章提出的九条不完善条款风险分析进行相应建议，但是风险防范是静态和动态机制共同作用的系统性工作，仍需坚持以事先防范为主、事后补救为辅的原则，在合同谈判和协调阶段尽可能将可预知的合同条款予以明确。

4. 结束语

不完善合同在交易阶段能促进交易的高效达成，但在合同履约阶段便会因很多当时无法预知的因素或情势变化而凸显合同条款不完善下的风险，作为承包商，既不能过分夸大风险而止步不前，也不能忽略风险的客观存在。本章就玻利维亚公共工程合同条款不完善的表现和风险，从合同范本的选定、参照交易习惯的再协商机制和法律兜底性规定等三方面提出相应风险治理对策，对第一部分提出的九条不完善条款风险分析进行相应建议，但是风险防范是静态和动态机制共同作用的系统性工作，仍需坚持以事先防范为主、事后补救为辅的原则，在合同谈判和协调阶段尽可能将可预知的合同条款予以明确。限于笔者水平有限，针对玻利维亚公共工程合同条款不完善下的风险识别评估和治理对策仍有进一步改进的空间，尤其是根据交易习惯、法律兜底性规定的治理对策，还需要在实践中进行更深层次的检验，笔者会在今后的工作中予以重点关注。

5.参考文献

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