案情

   公司A向银行申请贷款，公司B以其所有的记账式国债作为担保。证券公司C向银行承诺出具真实有效的国债冻结证明文件，并负责在质押期间进行监管。B、C与银行三方之间签订了协议书。后A违约使用贷款，银行又发现B在C处的国债一直不足其事先承诺的价值。银行遂诉至法院，要求提前解除合同，A提前偿还贷款；B和C承担连带清偿责任。后因A有关负责人涉嫌偷漏税，当地公安立案侦查时发现该公司有骗贷行为，故以贷款诈骗罪为案立案侦查。此案是当前银行记账式国债质押贷款案件的典型形式，其中暴露出了银行记账式国债质押贷款业务存在的风险。这种风险产生的原因是什么？发生纠纷时银行应如何维护自己的权利？下面将从记账式国债的有关法律特征出发，对我国现有有关记账式国债质押的法律规定现状做出分析和评价，并进一步对银行诉讼策略及业务开展提出建议。

   评析

   一、记账式国债的法律特征

   从债券形式来看，我国发行的国债可分为凭证式国债和记账式国债两种。凭证式国债是一种国家储蓄债，可记名、挂失，以“凭证式国债收款凭证”记录债权，可提前兑付，不能上市流通，从购买之日起记息；记账式国债是以电脑记账形式记录债权，通过无纸化方式发行和交易，可以记名、挂失。记账式国债市场可分为银行间债券市场、交易所债券市场和银行柜台债券市场。中国人民银行、财政部于1 999年7月9日联合颁布了《凭证式国债质押贷款办法》，对个人用凭证式国债申办质押贷款做出了详尽的规定；尽管有法律障碍，银行间债券市场和银行柜台债券市场上的记账式国债质押都已经有了相应的规章依据，但交易所市场上的记账式国债质押却至今无章可循。本案中银行叙做的记账式国债质押便是发生在这一市场之中。

   二、记账式国债质押的法律障碍

   我国《担保法》第75条规定的可以质押的权利中包含“债券”。这是记账式国债和凭证式国债一样可以质押的法律依据。按照担保法律的一般原理，对于能够交付权利凭证的权利质押应以交付为质押生效要件；对于没有权利凭证的权利质押则应以向有权部门登记为要件。但《担保法》的行文没有完全体现出这一精神。《担保法》第76条规定了债券质押生效条件：“以……债券……出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。”可以看出，这条规定并没有区分债券的不同种类，而是将所有债券的质押生效条件都规定为必须交付权利凭证。显然，记账式国债虽然属于债券，但它没有权利凭证，因而无法交付。因此，严格按照《担保法》的规定，所有记账式国债的质押都不具备生效条件。

   三、记账式国债质押的操作规范

   尽管如此，现有的几个部门规章已经突破了《担保法》的错误规定，为部分记账式国债质押设定了可操作的生效要件。中国人民银行2002年发布的《商业银行柜台记账式国债交易管理办法》中规定，承办记账式国债交易的商业银行可以办理“为投资人办理债券质押登记”业务。这一规定隐含着“银行柜台记账式国债质押以登记为生效要件，且登记机构为银行”的含义；这一规章使得银行柜台记账式国债质押操作有章可循。2000年人行发布的《全国银行间债券市场债券交易管理办法》意在规范全国银行间债券市场债券交易行为，除明确“中央国债登记结算有限公司为中国人民银行指定的办理债券的登记、托管与结算机构”外，还具体涉及到了对交易品种之一——债券回购的质押环节的规定：“以债券为质押进行回购交易，应办理登记；回购合同在办理质押登记后生效。”随后中央国债登记结算有限公司(简称中央国债登记公司)发布的《中央国债登记公司债券质押业务操作流程(试行)》对债券质押登记的流程作出了具体规范，这其中包括记账式国债。该文中明确“可作为债券质押业务质权的债券品种为在中央国债登记结算有限责任公司托管的国债、政策性金融债、中央银行债等”，同时其适用范围与该公司的业务范围相匹配，被限定为“政策性银行与全国银行间债券市场成员之间的债券质押业务”。可见，中央国债登记公司可以为银行间市场上记账式国债质押提供质押登记。而有关交易所市场的记账式国债质押登记机构的法律规定却是空白。

   尽管如此，中国证券登记结算有限公司作为法定的股票质押登记机构，在其发布有关证券质押业务的“业务指南”中，将“国债”列为了质押登记的证券品种之一，并制订了操作流程。从记账式国债与股票的相似性出发，由中国证券登记结算有限公司作为法定的记账式国债质押登记机构是合理的，但由于缺乏法律授权性规定，这种质押登记是否能使记账式国债质押产生公示效力，还存在疑义。但本案中银行通过证券公司出具冻结证明文件的方式无论如何也不能设定质权，因而在主债务发生纠纷的情况下，银行难以以质押权人的身份主张优先受偿权。

   四、记账式国债质押纠纷的诉讼策略

   1．民事案件诉讼策略

   从理论上讲，B和C的行为构成了侵权和违约的竞合。一方面，B在C处存放的国债从未达到所承诺的数额，但作为知情人的国债所有人的B和作为托管人的C向银行故意隐瞒了真实情况，与银行签订了所谓协议，并出具了虚假的证明文件。银行正是基于对B和C一系列行为的信任才发放了贷款，并遭受了损失。显然，B和C对于银行的损失负有明显的过错，其行为与银行的损失具有直接联系，故B和C的行为构成了对银行的侵权，应当承担相应的民事责任，共同赔偿银行所遭受的损失。另一方面，B和C在与银行之间订立的协议中承诺提供一定金额的国债作为质押物，对所质押的国债进行监管，并承诺对因违约给银行造成的损失进行赔偿。B和C显然没有履行协议项下的义务，其行为构成违约。银行可要求对方承担违约责任。银行可选择上述两者中对自己更为有利的一种进行主张。但从司法实践看，由于银行和B、C之间存在明确的合同关系，法院支持银行违约责任主张较为合理。但无论怎样，由于法院对B和C所应承担责任大小的认定具有不确定性，银行贷款资产能否全部得以保全存在变数。

   值得注意的是，银行在叙做记账式国债质押贷款业务中存在的每一个疏漏或过错都可能成为证券公司借以摆脱责任的依据。一旦法院认定银行自身业务操作的不规范是贷款损失形成的原因之一，证券公司的赔偿责任就可能得到部分免除。

   2．刑事案件处理策略

   如同其他涉及刑事的民事案件一样，一旦刑事案件立案侦查，民事案件被中止审理和继续审理的可能性都存在，原因是现行法律和司法解释对于民事案件中止审理的标准规定存在较大的自由裁量空间。从理论上讲，两种法律程序都为银行挽回损失提供了可能，银行可在综合考虑案件各方面情况的基础上慎重选择。由于刑事诉讼须历经立案、侦查、起诉、审判等诸多环节，涉及公安、检察、法院等多个部门，一般程序繁杂，耗时较长，而通过民事诉讼程序追回贷款的周期较短，如银行业务操作无瑕疵，法律关系清晰明确，银行应尽力争取民事诉讼早日审结，以尽快实现债权。

   五、建议

   考虑到现有法律规定的缺陷，从资产的安全性出发，银行应谨慎决定是否开展交易所市场记账式国债质押贷款。但不能忽视的是，以记账式国债作为质押标的是具有充分的法律依据的，只不过现阶段尚无成就此类质押效力的法律规定。由于交易所市场记账式国债的特征和交易流程都与股票极其相似，而《担保法》为可转让的股票质押设定的生效要件是在证券登记机构(具体是指中国证券登记结算有限责任公司)进行登记，因此，交易所市场记账式国债质押的登记机构也指定证券登记结算公司较为合理。

   在明确了交易所市场记账式国债质押的登记机构后，银行在叙做记账式国债质押贷款时除应满足法定生效要件外，也应注意对质押物和有关交易资金的有效控制。中国人民银行2000年发布的《证券公司股票质押贷款管理办法》设专章规定了对质押物的保管和处分，采取的措施有：贷款人在证券交易所开设股票质押特别席位，用于质押物的存放和处分；在证券登记结算机构开设特别资金结算账户，用于相关的资金结算；质押合同生效期问，借款人可向贷款人申请进行部分或全部质押物的卖出，但卖出资金必须进入贷款人特别资金账户存放，该资金用于提前归还贷款，多余款项退借款人。这些措施对于将来开展记账式国债质押贷款的银行来说都是有着重要借鉴意义的。