[提要]国有资产流失是困扰我国国有资产运营的一大问题。以法律手段构建国有资产运营中的制衡关系，防止国有资产流失，离不开对司法保护机制、尤其是目前较为薄弱的民事司法保护机制之探索。本文对当前民事诉讼过程中国有资产流失的风险进行了全面梳理，从政治、经济、司法体制等方面挖掘其原因，并对当前国有资产民事司法保护存在的问题进行全面分析，在此基础上提出加强国有资产民事司法保护之若干对策，供参考。
一、国有资产流失风险在民事诉讼中的体现
(一)直接体现
1、在资产重组、兼并过程中，未妥善调整债权债务。如有的控股(集团)公司在下属企业申请破产前未妥善调整该企业对(集团)公司所属其他企业的债权债务，出现了一家企业破产后拖垮另一家的情况。
2、企业改制重组过程中，地方政府违规越权“核准”非国有经济主体侵占国有资产。如在某投资集团公司诉某市纺织有限公司侵犯股东权益案中，一笔“拨改贷”国有资金在企业第一改制时转为国家资本金，而在私营经济主体参与二次改制过程中违规“核销”。
3、国有企业改制为有限责任公司、股份有限公司、或与外商合资合作时国有资产评估不实或严重低估。诉讼中直接或间接反映资产评估环节中存在的问题主要有：评估内容不全面、评估方法不科学、评估程序不规范等等。此外，知识产权、专有技术、专利、商标、商誉以及土地批文、特殊执照等国有资产，或因帐面上不反映而被漏估，或因恶意串通被严重低估。
4、违规提供担保。由于信用环境差和市场信息不对称等诸多原因，企业注册登记管理部门对注册企业的注册资金是否真实到位，是否具有相应的经营场所、从业人员等法人制度所要求的法定条件难以审查核实，使一些不具备法人资格的瑕疵企业或虚假企业进入市场，并千方百计地通过各种手段获取银行贷款。
5、不及时行使诉权导致国有资产流失。如已有多起金融借贷纠纷、货物买卖合同纠纷中国有企业不及时行使诉权导致国有资产流失。这类案件原告大多是持有债权的国有企业，案件事实清楚，原、被告对债权债务本身并无异议，原告丧失胜诉权的原因是已经超过诉讼时效。
6、非法投资、借款现象普遍。有的国有企业以职工名义私自开列帐户，非法买卖炒作股票、期货，血本无归；有的国有企业以联营、投资等各种理由进行非法借贷，却连本金都收不回。
7、对个人承包国有企业缺乏监控。有的国企将效益较好的分支机构或部门发包给个人经营，并提供资金，但由于事后监管松懈，导致企业对国有资产流向反应迟钝，不能及时保护自己的合法权益。
8、行政事业性单位的国有资产流失问题。行政事业单位通过出租、出借、对外投资、合资、合作、入股、创办经济实体等方式，将本单位占有的非经营性资产投入到生产经营活动中，导致国有资产大量流失的现象相当普遍。
(二)间接体现
1、执行依据背后潜藏着国有资产流失问题
有时国有资产的流失显得非常隐蔽，侵吞国有资产的当事人往往在法律上有非常合理合法的理由。例如，民事案件执行依据以合法形式掩盖非法目的，在一起优先购买权案件的执行中，发现如按民事判决执行将导致国有房产以超低的价格转让给非国有一方，导致国有资产流失。
2、通过司法强制执行规避行政程序。
通过司法冻结、拍卖来确定股权归属的活动，大量的出现在由于股权转让遭遇行政限制而不得行使的情形中。当事人利用司法拍卖股权不需要考虑持股主体的所有制性质，也不要考虑其他法律上没有规定的因素的特点，往往合谋“演戏”，使这一司法活动成为避开行政审批活动的一条捷径。
二、民事诉讼中国有资产存在流失风险的原因分析
(一)宏观制度因素
1、国有资产管理体制上的问题。“国有资产较之私有财产容易流失的根本法律原因就在于我国的国家财产所有权不能被清晰界定”。具体表现在：
(1)国有资产的运营和监管主体不明确。改革开放以来，我国在国有资产管理体制改革上不断探索，建立了“国家所有、分级管理”的国有资产管理主体体制，即国家代表全体人民行使对国有资产的最终所有权，中央政府和地方政府则分别负有中央和地方国有资产的管理权限。随着市场经济体制的逐步完善，作为市场主体的企业要求经营管理的自主权，越来越需要根据市场的特定情况和企业自身的特征自主制定经营决策、决定经营战略、开展经营业务。在两权分离的情况下，政府丧失了过去传统体制下对企业高度集中的行政管理权的同时，又未能在市场经济之下建立起新的有效的国有资产管理体制，随之产生了“所有者缺位”，针对这一问题，设计并实施正确的国有企业委托代理体制，是确保国有企业改革成功和防止国有资产流失的根本措施。在现有的体制下，至少有两个问题令人担忧，一是国有资产管理委员会是出资人代表，国有资产企业多，分布广，国有资产管理委员会的职责是管人管事管资产，要求其对公司治理、企业管理、发展战略等诸多方面作出及时、正确的决策，其难度是可想而知的。二是被授权的企业时常经营管理失控，致使国有企业的经营者利用其对企业的控制权，来实现个人和小集体的利益最大化，从而造成国有资产流失。内部人控制的实质是代理失控。现有的多层级的金字塔式的国有资产委托代理体制对国有资产的流失还没有形成有效的控制。
(2)国有资产评估不力，形成大量帐外资产。根据国务院发布的《国有资产评估管理办法》，国有资产评估的目的是为了正确体现国有资产的价值量，保护国有资产所有者和经营者、使用者的合法权益。然而，由于我国资产评估体系不完善、运作不规范，国有企业改制、国有产权流转过程中的资产评估反而成为了可能滋生权钱交易、导致国有资产流失的环节。例如，根本不进行评估，只按帐面价值计算或人为估计资产价值量，而帐面价值绝大部分是当初投资的原值，基本都低于现值；对资产进行不完全评估，将无形资产排除在评估范围之外，将本单位名称及其他无形资产让给下属经济实体使用却不收取任何报酬；对评估进行不当行政干预，搞指定评估，利用职权谋取私利，等等。
(3)国有资产运营中的激励约束机制尚不完善。当前，国有企业普遍存在着激励不足的现象，表现之一是大多数经过改制后的国有企业的资本封闭性依然很强，国家仍然是国有企业唯一股东或最大股东，政府对企业仍有很强的干预权，加上金融市场的硬化约束，使得国有企业不能完全按市场竞争的方式生存和发展；表现之二是人们还没有真正意识到经营者作为人力资本的社会使用价值和独立产权的存在，国有企业又长时间过分强调精神激励的作用而忽视、淡化甚至排斥物质激励。但与此同时，对国有企业的约束机制也未真正建立。企业内部的自身法人治理结构不完善导致其监督制约作用还未显现出来，传统的职工代表大会、基层党组织的约束机制因缺乏可操作性而难以发挥预想的效果。企业资源处置权往往不加制约地委托给经营者，而经营者会利用信息不对称侵犯所有者权益，从而获得个人利益最大化。
2、立法缺位问题。作为国有资产管理法规体系的母法《国有资产法》尚未出台，大量的国有资产法律规范为部委规章，法律效力层级相应较低。尽管刑法确立了对国有资产流失的刑事责任，但现阶段国有资产立法形式主要为法规和规章，故法律责任主要为行政责任，国有资产法立法严重滞后给国有经济造成较大的影响。并且，由于国资规章效力层级较低，导致相关的纠纷发生之后，缺乏可以适用的法律规范。就国有资产流失的民法保护，缺乏相应的诉讼机制。我国《合同法》规定，侵害国家利益的合同是无效的民事合同，不受法律保护。如果当事人签订了损害国家、社会利益的合同，当事人的地位如何，人民法院如何审理和裁判？这些问题在司法实践中非常棘手。此外，《公司法》对国有独资公司进一步做出规范，但国有独资公司中“出资人”及其权利、义务问题尚待立法的进一步完善。
3、市场自身不完善引发的问题。我国多层次产权市场尚在建设之中，产权交易未实现真正市场化。企业的融资渠道相对较单一。长期以来银行承担了为国有企业运营提供信贷资金支持的重任，导致了不良资产较为严重。国有资产通过银行坏帐的方式出现隐性流失。国有企业作为市场主体，企业内部治理结构尚不完善，企业外部实现资源优胜劣汰的并购市场、经理人市场尚未充分形成。
(二)司法自身因素
1、民事诉讼中，存在机械执法，致使当事人欺诈性诉讼得逞，国有资产流失。虽然最高人民法院已经颁布了《关于审理企业破产案件若干问题的规定》、《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》等一系列司法解释，但司法中仍有一种根深蒂固的观念，保护国有资产，防止国有资产流失是各级政府和国有资产管理委员会等监管机构的行政责任，法院是中立的裁判机关，要平等保护各市场主体的利益，在这种观念下，法院在审理案件时往往忽视案件背后潜在的国有资产流失问题，一般不主动干预，不判定相关民事行为无效，造成国有资产在法院的眼皮底下流失，甚至有的当事人利用法院的判决、执行来规避应有的行政监管。
2、刑民交叉案件中，刑事犯罪的罪名认定影响民事法
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