文 金民珍

　　席卷全球的金融危机在给我国中小企业带来阵痛的同时，也促使一大批企业走上了转变发展方式、提高经营管理水平的革新之路。越来越多的中小企业在危机中认识到了品牌的重要性，那些拥有自主品牌或者自主知识产权的企业在金融危机中往往表现出更强的应变能力和抗风险能力。

　　在品牌创建过程中，中小企业固然需要财政、税收方面的支持，但为中小企业营造公平的法律环境同样重要。

　　然而，作为品牌培育的重要一环，中小企业对普通字号的培育却面临无法获得法律保护的尴尬。现有法律仅对具有一定知名度的字号提供保护，错置了字号的保护门槛，不利于中小企业形成字号培育的良好预期，不能营造有利于中小企业发展的平等竞争环境。

　　中小企业普通字号法律保护的现状

　　企业名称通常由行政区划、字号、行业或经营特点以及组织形式诸元素构成，由于除字号外，行政区划、行业等要素均为公有领域的名称，因此，字号集中体现了企业名称的精髓，是企业名称中最具识别性的部分，司法实践中涉及企业名称的仿冒行为大多也都是因为使用企业名称中的字号引起的。但是，在现有的法律体系下，字号并不是法律明确规定的民事权利，相关法律规定并没有将企业名称中的字号置于应有的核心地位。

　　如最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《不正当竞争解释》）对字号提供保护，也是拟制为企业名称进行保护，即《不正当竞争解释》第6条第1款规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。《不正当竞争解释》一定程度上弥补了法律对字号保护的欠缺，但如何认定字号具有一定知名度，却成为困扰司法实践的难题。

　　按照证明知名的观点，字号之所以受保护，乃是因为其经使用而具有将不同企业区分开来的识别意义，而这种识别性是由其知名度产生的。因此，具有一定知名度是字号获得法律保护的门槛，其目的就是将不具有知名度的字号排除在外，防止不适当地垄断商业标识资源。但是知名度在司法实践中却是极为捉摸不定的概念。

　　首先，知名度应当以特定地域范围为参照，但是从地域范围的大小来看，字号可以是县级知名、地市级知名、省级甚至国家级知名，也可以仅仅在某几个特定市场知名，司法实践中并没有明确的标准；其次，知名度应当是以相关公众为参照，虽然并不要求相关公众中的任何人均知悉特定字号，但是为多大比例数的相关公众知悉才能认定为知名，是很难量化的。这都给司法实践中对字号的有效保护带来了极大的不便，一方面权益人面临证明字号知名的难题；另一方面法官面临如何认定字号知名的困惑，极大地影响了对字号司法保护标准的统一。

　　鉴于知名度举证证明的难度，有观点主张推定知名，即只要字号被他人擅自使用，就推定其具有一定的知名度。否则，侵权人不会去搭该字号的“便车”。

　　推定规则虽然增强了实践操作性，但却可能与《不正当竞争解释》规定的原意不符。司法实践中，虽然有的法院曾经采取了推定规则认定字号的知名度，但是主流观点和做法并不是简单地采取反推，而是根据个案情况要求权益人进行举证证明。然而，司法实践中观点和做法的趋同并非意味着字号法律保护的知名度标准是合理的。

　　困境解读

　　现行字号法律保护的知名度标准只保护了培育字号的结果，而忽视了更需要保护的培育字号的过程，将大量中小企业的普通但具有识别性的字号拒之门外，错置了字号的法律保护门槛，不利于中小企业形成字号培育的良好预期，不能营造公平的市场竞争环境，其司法适用无法取得良好的法律效果和社会效果。

　　第一，现有标准混淆了字号是否应受保护与如何保护字号之间的关系，错置了字号的保护门槛。企业名称或者商号作为商业标识，是生产经营主体将其自身与其他企业区别开来的表征。世界知识产权组织在其教材中指出：“商号与商标在发挥识别功能上具有共同性。但是，与商标和服务商标不同，商号在企业销售或者提供的商品或者服务之外，在很大程度上独立地将此企业与其他企业区别开来。”

　　第二，现有标准将鼓励仿冒或者抢注他人字号的不正当竞争行为，不利于中小企业形成培育字号的良好预期。字号并不是一经使用便能具有知名度的，字号由普通到具有一定知名度，再到驰名或者老字号，往往需要企业投入大量的人力、物力资源，甚至需要企业几代人的不懈努力。“张小泉”老字号在培育过程中便饱受假冒之苦。明崇祯年间，制剪高手张小泉在一个小巷子里搭棚设灶，锻制剪刀，当时使用的招牌为“张大隆”。由于张小泉所制剪刀质量上乘，故“生意兴隆，利市十倍，但也致同行冒牌几乎遍市”，张小泉无奈将“张大隆”改为自己的名字“张小泉”，但仍然无法制止冒牌，只能借知县进香回府之机，拦轿告状，痛陈饱受冒牌之苦。知县遂出布告，明示“永禁冒用”，这才使“张小泉”字号知名度不断提升，享誉海内外。

　　试想，如果当初知县以“张小泉”不够知名为由不予保护，“张小泉”能否延续至今都成问题。而且实践中，不正当竞争者仿冒或者抢注他人字号的动机虽然大多是为了搭便车、傍名牌，但不排除有些竞争者看中的是他人字号的独特设计或者恶意排挤竞争对手。

　　制度需完善

　　反不正当竞争法应当回归保护字号识别性的本质，立足于防止混淆的反不正当竞争法基本功能，重新设置字号的法律保护门槛，不仅对具有一定知名度的字号提供保护，而且也对中小企业的普通不知名字号提供保护。

　　否定字号的现有保护标准并不是意味着字号的法律保护不需要设置门槛，而是要在利益平衡的原则下重新设置。为此，字号要获得反不正当竞争法的保护，必须满足以下条件：第一，字号具有识别性。识别性或者显著性是所有商业标志受到法律保护的基本前提。第二，字号经过实际使用。字号不论具有多强的显著性，只有实际经过使用才能为消费者所认知，才能在消费者心中建立联系，也才能使字号具有可保护性的实践基础。同时，字号的实际使用对于其他竞争者而言也是一种公示，从而使其他竞争者明确自己行为的界限。

　　反不正当竞争法保护字号的基本功能在于防止混淆，这也是各国立法保护字号等商业标识的基本理论基础。防止识别性标识混淆，一般意义而言，在于维护标识的识别功能，确保识别性标识具有可辨识、可确认、可区别于其他标志的显著性特色，阻止他人在竞争或非竞争领域使用相同或者类似的符号，以避免混同、欺骗或讹误。

　　行为人擅自使用他人字号的后果必须是足以造成消费者的混淆或误认，可以是直接混淆，即消费者将此企业误认为彼企业；也可以是间接混淆，即消费者认为两个企业之间存在着投资、控股等关联关系。

　　综上所述，反不正当竞争法对字号的法律保护应当改“知名度+混淆”标准为“识别性+混淆”，具体文字可表述如下：故意使用与他人在先使用且具有识别性的字号相同或者相似的标志，足以导致消费者发生混淆的，构成不正当竞争；在后使用者能够证明不存在故意的，不构成不正当竞争，但在先使用人可以请求在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识。