今年4月1日，国家知识产权局就　《专利法》　第四次修改公开征求意见，其中，第71条的规定显得非常特别。从似曾相识的条文表述不难看出，第71条其实是将版权法领域中已经较为成熟的“通知—删除”规则的细节移植到了专利法领域。
    引发这种立法的动因之一，是近年来随着网络交易平台的迅猛发展，相应的专利侵权投诉也急剧增加，网络交易平台在此背景下应当扮演何种角色承担何种责任亟待明确。另一方面，受制于我国的产业和技术发展水平，简单移植相邻领域的法律规则是否会导致水土不服，也成为人们关注的焦点。
    网络交易平台的法律地位
    从目前的实践来看，在将网络交易平台列入共同被告的知识产权侵权案件中，原告大多援引　《侵权责任法》　第36条主张网络交易平台的连带责任。但是，对于专利侵权而言，　《侵权责任法》　第36条的规定过于原则，缺乏具体规定（《信息网络传播权条例》　仅适用于著作权侵权），因此使得裁判标准（如对“通知”的要求和“必要措施”的标准等）带有一定程度的不确定性。为了正本清源，要先明确界定网络交易平台的性质和地位。
    首先，对应　《专利法》　修改意见中第71条（以下简称　《专利法四修》　第71条）“网络服务者”的网络交易平台，并非网络交易平台的全部，而是仅指在电子商务活动中为交易双方或多方提供交易撮合及相关服务的信息网络系统。换言之，仅仅包括网络交易平台中提供居间中介服务的部分，对于那些从事自营业务的网络交易平台或者既从事第三方业务又从事自营业务的自营部分（类似于网络上的百货市场或超市），则并非　《专利法四修》　第71条所要规范的内容。那么，对于　《专利法四修》　第71条所要规范的网络交易平台，应当承担什么样的注意义务呢？
    对于一般的网络服务提供商，我国　《侵权责任法》　规定了两种类型的义务：第一，主动注意义务，即“知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益”；　第二，被动删除义务，即“被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”，网络服务提供者接到通知后应“及时采取必要措施”。不难看出，侵权责任法规定的两种义务，与　《专利法四修》　第71条在内容上分别对应（主动注意义务对应第1款，被动删除义务对应第2、3款）。
    那么，网络交易平台，应当在两种义务上承担到何种程度呢？换言之，网络交易平台“知道或者应当知道”应当坚持什么样的标准？网络交易平台接到的通知要如何审查才能确定“合法有效”？对于这些问题，人们很快能够想到的是借鉴版权法领域已经成熟的整套判定规则和标准。但是，笔者认为，照搬版权法领域的规则和标准并不恰当，因为在侵权判断的难易程度上，专利和版权存在巨大差异。
    应承担更为宽松的注意义务
    在审查专利侵权的事实方面（无论是主动发现还是被动删除），网络交易平台较之版权审查应当承担更为宽松的注意义务，原因如下：
    承担更为宽松的主动注意义务。对于网络上常见的侵权作品，一般而言都是较为热门的影视剧或者文学、音乐作品，网络平台根据作品的少量信息（如标题）即可较为容易地做出侵权判定，与之相对，专利产品上所承载的专利事实上是一种无形的抽象方案，在不具备相关领域专门知识的前提下，平台经营者仅仅根据产品的外部信息（产品名称、规格、参数、外形等）事实上无法判定相关产品是否落入他人专利的保护范围。
    正因为这一原因，在目前的司法实践中，一般将涉及专利侵权的网络平台的注意义务，限定为提醒义务（制定适当的运营规则如“禁止销售侵犯知识产权的商品”并将其通知平台内的经营者）和谨慎义务（设置相应的侵权举报系统）。试举两例如下：
    第一个案例，有关提醒义务。在黄某诉郑某、淘宝一案中，法院认为，在淘宝网上的　《淘宝网服务协议》　中有“用户不得买卖侵犯他人知识产权或其他合法权益的物品”，在　《商品发布管理规则》　中的　《禁止和限制发布商品信息规则》　里有禁止发布“侵犯他人知识产权，版权或者专利权的商品信息”的内容，被告淘宝公司已经对用户尽了提醒的义务。
    第二个案例，有关谨慎义务。在杨某诉深圳市腾讯计算机系统有限公司、支某侵害外观设计专利权纠纷案中，原告因为拍拍网中的“精品小铺007”店铺销售了被控侵权产品而将销售者以及交易平台腾讯公司诉至法庭。
    经审理查明，腾讯公司对交易平台拍拍网设置了举报规则，其中第四条（举报商品侵权）载明：“对于未经授权在商品或商品说明中使用含他人知识产权的图片、文字、外观设计的行为，可以由非通过认证的用户进行举报，举报方直接发邮件至邮箱。提交举报，需要提供被举报人QQ　号、相关的商品链接、营业执照、商标注册证、专利证书、版权证明文件及其他工作人员要求提供的文件等，工作人员将根据提供的情况尽快确认”。而该案并无证据表明原告在起诉之前已就被控侵权行为向被告腾讯公司进行了举报。深圳中院认为，拍拍网的举报规则显示，就拍拍网用户的涉嫌侵权行为，被告腾讯公司已为权利人提供了举报的途径及指引。但原告在起诉之前并未就被控侵权行为向被告腾讯公司进行举报。原告亦未举证证明被告腾讯公司事先知道或应当知道支某自行发布的电子交易信息涉嫌侵犯本案外观设计专利权而仍然允许发布或在知道后不予及时删除。因此，被告腾讯公司作为仅仅提供电子交易信息发布及交易平台的网络服务提供者，在收到原告起诉状后及时删除了相关的电子交易信息，已经履行了其应尽的基本义务，不构成帮助侵权。
    承担更为宽松的被动删除义务。既然经营者缺乏主动发现专利侵权的可能性，那么，这是否意味着当他接到通知后，就应当并能够迅速审查并采取有效措施呢？笔者认为，答案是否定的。
    首先，与作品的侵权比对（网络中的版权侵权大多是相同侵权，因此比较标题或内容可迅速判断）相对容易不同，专利侵权的判定专业性强，判定方法非常复杂，即使是专业人士在法院最终裁判前也难以断言结果，何况在专业知识的认知水平方面与普通消费者无异的平台经营者呢？要求他们熟练掌握并运用“专利三性”、“技术特征”、“等同侵权”，实在有点强人所难。
    其次，实践中涉及的大量专利为外观设计专利，而这些专利本身的特点决定了仅仅授权证书本身并不能成为采取措施的坚实基础。例如，阿里巴巴中文站2011年处理的专利侵权投诉中，外观设计即占70.2%，实用新型占26.3%，发明专利只占3.5%。显然，外观设计和实用新型构成了此类专利的绝大部分。而按照我国的专利授权体制，对外观设计和实用新型的专利申请只做初步审查，其授权的法律基础极不稳定，在侵权判定前往往要经过确权，而此时，才进入对相关专利“专利性”的“实质审查”。显然，对于实践中遭遇的投诉，仅仅根据授权证书，平台交易者做出的决定必然会蕴含极大的变数和风险。
    再次，高昂的成本导致平台经营者无法设置机构自行审查鉴定。随着近年来我国电子商务的迅猛发展，淘宝等网络交易平台收到专利侵权的投诉或通知开始急剧增多，以2013年为例，淘宝网该年共受理专利侵权投诉51.7万件，日均专利纠纷处理量将近1420件，这个数据远远超过了我们国内的司法途径，以及行政保护途径所处理的专利侵权纠纷的数量。有感于这种严峻形势，有论者因而提出，应该鼓励淘宝等网络平台建立自己的专利审查部门，提供快速实质审查能力，以提高其作为电商的市场竞争力。
    显然，这种建议事实上并不能有效解决问题：如此庞大数量的侵权判定问题，即使交给专业的司法或者行政机关也远远超出他们的日常载荷，又怎么能指望这一矛盾可以由毫无相关经验和知识的平台经营者能够胜任？为了正确判定，平台经营者必然要组织一个专业鉴证机构，而这一建设无疑意味着巨大的额外成本，那么谁为这个惊人的成本买单呢？显然，只能转嫁为平台买卖双方的中介费用，最终会限制而非促进网络交易的发展，而这样的结果，显然与知识产权法创新驱动经济社会的目标是背道而驰的。
    由此可见，除了缺乏主动发现专利侵权的能力，即使当平台经营者接到通知后，能否迅速采取措施有效制止侵权，在很大程度上取决于通知者提供的通知文件是否“合法有效”而非本身主观能动地深入审查。从这个角度而言，较之版权侵权判定，专利侵权判定无论是在主动发现还是被动删除方面，都应承担与其认知、判定能力相对称的较轻的注意义务。否则，不顾现实地要求平台经营者发挥他们力不从心的审查能力，只能导致专利权的滥用和用户的流失：“专利流氓”乘机进行不正当竞争，而诚实的销售者最终只能远离或者退出交易平台。
    平台经营者的专利侵权注意义务
    第一，满足特定条件的经营者，需要承担较高的注意和审查义务。
    与版权领域中对经营者注意义务的理论一致，专利领域中，平台经营者的注意义务事实上也是充满弹性的，实践中需要结合网络交易平台的知名度、经营实力、行业地位、赢利模式、侵权专利本身的知名度等相关因素核定经营者的注意力范围。借鉴英美法传统，“一个人知道存在侵权行为的情况下，诱使、参与或实质性帮助了他人的侵权行为”，即“以不当的行为促进侵权的目的”，才要对帮助侵权行为承办责任。
    例如，如果有证据表明，同样的侵权产品已经多次被不同的网络用户举报并下架，但是同名产品仍然不断在平台各个位置上存在并交易，就不能认为经营者进行了合理审查。又如，如果平台经营者对相关的专利产品的信息进行了特别的整理、推介、营销甚至设置了深链接，并得到了超过普通中介水平的商业赢利，就应当认为其对相关产品具有了超过一般水平的认知能力，就应承担更为严格的注意义务。再如，如果相关的专利产品属于热门畅销且知名度较高的产品（如红极一时的“五十五度杯”），经营者就要承担比普通产品更高的注意义务。
    第二，对主动注意义务而言，平台经营者原则上仅需要承担提醒义务和谨慎义务。
    前文已经述及，由于平台经营者无法控制商品流通，而仅能接触、控制商品交易信息，因此缺乏对相关交易商品侵犯专利权的认知、预见和判断能力，因此只能在有限范围内承担合理义务，即只需对那些显而易见的侵权行为采取主动措施，具体标准仍然可以参考版权领域中的“红旗标准”。显然，经营者无法通过一个产品的照片就观察出其内部可能含有的技术方案，同样，即使是可以从外部观察到的外观设计，经营者同样无法缺乏判断其与已有专利构成实质相同还是基本近似。
    第三，对接收到的通知，经营者必须采取迅速措施制止侵权行为，然而这建立在所接受的通知文件必须具备一定程度的信服力。
    如何理解　《意见》　第71条中所规定的通知属于“合法有效”呢？“合法”，是指主张权利的权利人身份合法，权利来源合法；　“有效”，不仅指相关的专利仍在授权有限期内，还包括相关的通知内容能够达到能够让平台经营者做出判断的合理高度。具体而言，“合法有效”的通知应当包含如下内容：
    1、专利权人身份证明（营业执照副本或身份证复印件）、有效联系方式和地址。如果是委托他人投诉的，还应当提供授权委托证明；2、专利权证书及其有效性证明；3、要求删除、屏蔽的商品名称和具体互联网链接；4、涉嫌侵权商品与专利权保护范围的比对材料；5、其他材料：如司法机关的裁判文书或者行政机关的决定；　专利稳定性的评估报告；　或者提供担保。
    这里需要强调的是，最后一项内容，由于专利（特别是外观设计和实用新型）的有效性在授权状态下在实质上仍然处于或然状态，因此如果仅凭授权证书事实上难以让平台经营者独立做出判断，因此需要其他更加权威、可靠的材料来降低自己做出判定的商业风险。
    需要补充的是，即使平台经营者收到了满足上述要求的通知，“立即采取必要措施”并不完全等于立即“采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接”等措施，因为，经营者完全可能在接到上述通知后仍然无法判断，此时，平台经营者只要及时向被投诉的销售者发出通知，要求其限期答辩否则采取其他措施（如删除、屏蔽、断开侵权产品链接），仍然属于尽到了合理地审查和注意义务。
    具体而言，对于网络交易平台的专利侵权，平台经营者可以采取的“必要措施”包括：删除、屏蔽、断开链接；　提供被投诉人的有关信息；通知被投诉人，并要求其提供申辩。对于反复侵权，除了前述措施，还包括警告、暂停服务或者是永久关闭账户等。
    相应的，被投诉的经营者要想推翻指控，需要提交下述申辩材料：被投诉的商品经营者的身份证明资料（营业执照副本或身份证复印件）、有效联系方式和地址；　委托他人申辩的，还应提供授权委托证明；　不构成侵权的比对分析材料；　其他能够证明不构成侵权的证明材料，如涉嫌侵权产品的在先销售记录及照片（先用权抗辩）；　提供反担保。
    当平台经营者有合理理由认为被投诉的经营者提供的材料构成令人信服的抗辩时，可以将申辩材料转发给投诉者，并建议通过行政或司法途径解决争议，此后平台经营者再依据具体的司法机关的裁判文书或者行政机关的决定做出进一步的措施。

    （作者单位：上海市第二中级人民法院）

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