作者：北京德和衡律师事务所 黄振达博士

本文原系北京德和衡律师事务所于2021年5月15日举办的“庆祝建党百年·聚焦国企混改——中国国有企业混合所有制改革论坛”的主题演讲稿，结合近期有关情势，作者重新撰写整理。

——本文以以国企混改和《国有企业公司章程制定管理办法》应用为主线

目录

一、国企混改的时代背景述评和国企混改政策文件体系简述

（一）国企改革的最新时代背景述评

（二）国企改革政策文件体系框架

二、国企并购重组中的法律概念、框架体系与问题思考

（一）国有企业改制重组中常用的几个法律概念辨析

（二）国有企业并购重组中涉及的法律与政策框架体系

（三）国有企业并购重组与混改计划中引发的理论争鸣与问题思考

前文链接：国企并购重组中的专项法律问题思考（上）—附本轮国企改革政策文件体系

三、党组织在公司企业中的定位、功能和政策法律依据

（一）宪法依据

（二）党组织在公司活动的合法性依据

四、实践中的党组织和公司“三会”治理模式的平衡做法和问题思考

（一）实践中一些特色做法介绍

（二）法律位阶与政策文件的效力等级的立法完善与思考建议

（三）企业党组织在公司组织中的法律定位亟待明确

（四）基于法律与合规性的律师提示

三、党组织在公司企业中的定位、

功能和政策法律依据

宪法明确：任何政党和组织都要在宪法下开展活动。我国坚持以公有制为主体、多种所有制并存发展基本经济制度。公有制经济分为全民所有制和集体所有制。全民所有制经济就是国有经济。

（二）党组织在公司活动的

合法性依据

1、从法律层面来看，《中华人民共和国公司法》（2018年修正，以下简称《公司法》）的规定为党组织根据中国共产党章程内容参与国有企业开展活动提供了合法性的依据，但是无直接法律对党组织进入国有企业治理结构进行详细规范。根据《公司法》第十九条，“在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。”

2、根据《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发〔2017〕36号），“要明确党组织在国有企业法人治理结构中的法定地位，将党建工作总体要求纳入国有企业章程，明确党组织在企业决策、执行、监督各环节的权责和工作方式，使党组织成为企业法人治理结构的有机组成部分。要充分发挥党组织的领导核心和政治核心作用，领导企业思想政治工作，支持董事会、监事会、经理层依法履行职责，保证党和国家方针政策的贯彻执行。”

“积极探索党管干部原则与董事会选聘经营管理人员有机结合的途径和方法。坚持和完善双向进入、交叉任职的领导体制，符合条件的国有企业党组（党委）领导班子成员可以通过法定程序进入董事会、监事会、经理层，董事会、监事会、经理层成员中符合条件的党员可以依照有关规定和程序进入党组（党委）；党组（党委）书记、董事长一般由一人担任，推进中央企业党组（党委）专职副书记进入董事会。在董事会选聘经理层成员工作中，上级党组织及其组织部门、国有资产监管机构党委应当发挥确定标准、规范程序、参与考察、推荐人选等作用。积极探索董事会通过差额方式选聘经理层成员。”

3、《中国共产党章程》（2017年10月24日通过）第三十三条，“国有企业党委（党组）发挥领导作用，把方向、管大局、保落实，依照规定讨论和决定企业重大事项。国有企业和集体企业中党的基层组织，围绕企业生产经营开展工作。保证监督党和国家的方针、政策在本企业的贯彻执行；支持股东会、董事会、监事会和经理（厂长）依法行使职权；全心全意依靠职工群众，支持职工代表大会开展工作；参与企业重大问题的决策；加强党组织的自身建设，领导思想政治工作、精神文明建设和工会、共青团等群团组织。”

4、根据《中国共产党国有企业基层组织工作条例（试行）》（2019年12月30日发布）第三章规定，国有企业党委（党组）发挥领导作用，把方向、管大局、保落实，依照规定讨论和决定企业重大事项。国有企业党支部（党总支）以及内设机构中设立的党委围绕生产经营开展工作，发挥战斗堡垒作用。

5、关于印发《国有企业公司章程制定管理办法》的通知 国资发改革规〔2020〕86号。

第四条 国有企业公司章程的制定管理应当坚持党的全面领导、坚持依法治企、坚持权责对等原则，切实规范公司治理，落实企业法人财产权与经营自主权，完善国有企业监管，确保国有资产保值增值。

第五条 国有企业公司章程一般应当包括但不限于以下主要内容：

（一）总则；

（二）经营宗旨、范围和期限；

（三）出资人机构或股东、股东会（包括股东大会，下同）；

（四）公司党组织；

（五）董事会；

（六）经理层；

（七）监事会（监事）；

（八）职工民主管理与劳动人事制度；

（九）财务、会计、审计与法律顾问制度；

（十）合并、分立、解散和清算；

（十一）附则。

第六条 总则条款应当根据《公司法》等法律法规要求载明公司名称、住所、法定代表人、注册资本等基本信息。明确公司类型（国有独资公司、有限责任公司等）；明确公司按照《中国共产党章程》规定设立党的组织，开展党的工作，提供基础保障等。

第九条 公司党组织条款应当按照《中国共产党章程》《中国共产党国有企业基层组织工作条例（试行）》等有关规定，写明党委（党组）或党支部（党总支）的职责权限、机构设置、运行机制等重要事项。明确党组织研究讨论是董事会、经理层决策重大问题的前置程序。

设立公司党委（党组）的国有企业应当明确党委（党组）发挥领导作用，把方向、管大局、保落实，依照规定讨论和决定企业重大事项；明确坚持和完善“双向进入、交叉任职”领导体制及有关要求。

设立公司党支部（党总支）的国有企业应当明确公司党支部（党总支）围绕生产经营开展工作，发挥战斗堡垒作用；

具有人财物重大事项决策权的企业党支部（党总支），明确一般由企业党员负责人担任书记和委员，由党支部（党总支）对企业重大事项进行集体研究把关。

对于国有相对控股企业的党建工作，需结合企业股权结构、经营管理等实际，充分听取其他股东包括机构投资者的意见，参照有关规定和本条款的内容把党建工作基本要求写入公司章程。

第十四条 公司章程的主要内容应当确保出资人机构或股东会、党委（党组）、董事会、经理层等治理主体的权责边界清晰，重大事项的议事规则科学规范，决策程序衔接顺畅。

第十五条 公司章程可以根据企业实际增加其他内容。有关内容必须符合法律、行政法规的规定。

第二十八条 发生下列情形之一时，应当及时修改国有全资公司、国有控股公司章程：

（一）公司章程规定的事项与现行法律、行政法规、规章及规范性文件相抵触的；

（二）企业的实际情况发生变化，与公司章程记载不一致的；

（三）股东会决定修改公司章程的；

（四）发生应当修改公司章程的其他情形。

第三十八条 国有控股上市公司章程制定管理应当同时符合证券监管相关规定。

第三十九条 金融、文化等国有企业的公司章程制定管理，另有规定的依其规定执行。

四、实践中的党组织和公司“三会”

治理模式的平衡做法和问题思考

《中国共产党国有企业基层组织工作条例（试行）》第九条规定，国有企业在推进混合所有制改革过程中，应当同步设置或者调整党的组织，理顺党组织隶属关系，同步选配好党组织负责人和党务工作人员，有效开展党的工作。

1、两个以上均有党组织关系的合并重组中，党组织关系需要重新建立，在属地化和集团总部化，行业化党建上慎重选择。民企党建和国企党建性质上是一样的，都是党的基层组织定位，因此党组织的合并、隶属调整、党委改选是需要严肃对待的。

2、即使只有一个党组织情况下，依然需要考虑改选党组织成员结构优化，体现差异化、民主集中制原则。

3、党组织与“三会”治理之间的平衡关系需要周延考虑企业的涉外合规、法律合规、商业惯例、争议解决合规、内部治理流程和逻辑次序合规，商事外观主义（“三会”科学决策模式）与独立法人人格合规等几个维度的立体合规。而不是简单的、机械的线性思维执行。

4、应当充分尊重商事组织的基本法律属性和商业属性。

5、尽量杜绝混改中的交易目的和履约不对称性、不诚信性。防止国企与民企各怀心腹事的合资合作。

（二）法律位阶与政策文件的

效力等级的立法完善与思考建议

1、党委入章程文件，属于政府部门规章级别。其法律性质上仍存在一定学理争议。

2、普通法和专门法修订上存在补充完善空间。公司法修订、《企业国有资产法》（备注：该法自2008年制定，2009年5月1日实施，从未修订过，而国企改革大潮已经持续了12年。），例如：第三十条：国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。这里面并没有提出党委前置程序问题，这部专门的国有资产法应该立法修订完善。

3、党委前置程序上，实际还可以考虑两个层面，一是，所在企业层面的党委前置程序如何成为有效章程的一部分，并被其他社会股东认可接受并持续执行，同时确保商事交易的效率和成本优势，这是商事行为的内在本质和市场经济的效率优先，兼顾公平的主导原则决定的。二是，对于国有企业的投资和重大事项监管上，需要上级主管机构审批事项，上级审批环节，是否同样需要党委前置程序，如果可以，是否在这个环节重点解决前置或效力审批的处置更为恰当？

4、《企业国有资产监督管理暂行条例》（2019年修订）第三章 企业负责人管理，第十六条到十九条，没有党委负责人属于企业负责人的法律规定，没有党委机构是企业组织机构或者权力机构之一的明确规定。

5、《企业国有资产法》第四章 国家出资企业管理者的选择与考核，从第22条到29条，没有明确党委机构和党委主要负责人在上述公司中的职能定位权限规定。

6、《公司法》（2018修订）有一个原则规定。根据《公司法》第十九条，“在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。”但是，公司法关于高级管理人员同样没有明确党委工作人员是否属于高级管理人员。

（三）企业党组织在公司组织中的

法律定位亟待明确

1、企业党组织成员是否属于公司高级管理人员？我们在具体法律服务实践中，切实遇到了这样的问题：例如某国企专职党委书记，不兼任公司“三会”和经营团队任何职务，那么党委书记是否需要为企业安全生产承担责任？

对于客户的这个实际问题咨询，我们原则上认为意见如下：

（1）企业单位，尤其国有企业，按照公司法规定主要是董事会、监事会、经营管理层负责企业正常经营，包括安全责任，安全生产是企业经营主要内容核心内容，应当是经营团队承担相应管理责任。

（2）通常对于国有企业，党委成员和董事会、监事会、经营团队实践中，多半是交叉重叠任职的，因此身份重合情况下，也要担起安全责任。

（3）即使专职党委成员，不兼任“董监高”职务，这种情况比较少见。除了认真审查自身的党委任命文件规定的职责之外，是否还应该承担安全管理职责？这个问题比较挑战模糊。但是党委成员至少视同高级管理人员。党委在公司企业中的职责，除了党建之外，在“三重一大”事项下，党委前置程序，这是国家明确规定了的。因此，党委对于安全管理有主动权、干预权，处于主动地位。对于安全治理、监督检查、制度建设，党委自然拥有发言权。但是经营层必须承担主要安全生产责任，而不是因此转移给党委来主要承担。具体应该在企业自身建设、经营团队分工文件、年度预算和年度分工考核文件中加以明确，并报上级国资和上级党组织备案。

（4）国有企业，负责代表国家管理国有资产，确保保值增值。当然包括安全生产，否则出现不安全事件，则国有资产损毁。从这个角度，国企党委当然有责任监督、管控安全生产，要求经营班子落实执行。包括从业劳动工人的安全生产管理等。加强基层党组织安全建设和安全文化宣传，协助经营班子和基层经营人员主抓好安全责任管理。

（5）对于出现重大安全事故责任，事故企业主要负责人包括董事长、总经理、分管安全生产的副总以及下面直接责任人员，这是法律责任主要承担者。

（6）对于之外的专职党委职务人员很难法律追责。但是不排除，党委系统内部追责。建议专职党委成员应该平时注意就安全问题责任落实、计划执行、分工等明确并报上级党委、国资部门备案。

2、企业党组织与股东大会、董事会、监事会、工会之间是否存在监督制衡关系？我们认为，从宪法和党章看，公司本身应该无法监督制衡一个党组织的行为。

4、在商事组织中，不受监管的权力型机构显性存在，将使得商事组织的本质属性发生裂变而变得茫然。如果不属于商事组织，那么这个市场经济主体就可能被纳入政府性质的国家主体，由此带来的系列合规合法建设将重新塑造。对于国有企业的商事交易风险成本、代价也是非常巨大的。

5、倒逼公司法改革，尤其关于公司章程的规定。《国有企业公司章程制定管理办法》“第十四条 公司章程的主要内容应当确保出资人机构或股东会、党委（党组）、董事会、经理层等治理主体的权责边界清晰，重大事项的议事规则科学规范，决策程序衔接顺畅。”，再看公司法第11条规定，设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。公司法第25条、第81条关于章程规定均以“应当”字眼列示章程要件。但并无关于党委入章程的明确规定。

1、对于境内外两地、三地等上市公司、国际贸易、境外投资、海外工程建设的国企等公司，需要考虑在境外仲裁面临的法律后果和境内外整体合规体系下的合规建设成本和法律有效性衔接。

2、从目前法律位阶看，在法律层面、法规层面没有党组织在公司组织和公司章程中明确的法定地位的真实定性。仅有最新的国资委和财政部的部门规章文件的要求。

3、国企混改中的项目尽职调查、交易目的审查、并购重组协议起草谈判、新旧公司章程的分析对比和新章程修订，确保符合整体合规、法律、以及各方股东利益、兼顾商事效率、管控成本和满足监管要求等，律师无疑能够更好地提供专业化帮助，专业思维、专业分析、兼顾内外、平衡利益。

注释：

[1] 《合同法视野下公司法与金融法的适用》，赵万一主编，法律出版社，2017年12月第一版。

[2]参见：中国国际经济贸易仲裁委员会 主编《中国国际商事仲裁年度报告（2019-2020）》。

[3]【德】莱纳.舒尔策；[波兰]弗里德里克.佐尔 著， 王剑一译；中国法制出版社，2019年11月版。

【作者简介】黄振达，北京德和衡律师事务所高级合伙人，公司业务中心总监，香港律师协会注册外国律师。在公司企业重组、并购、运营管理尤其商业航空运输企业、民用机场公司、国际国内旅游公司、 高星级酒店饭店物业、商业不动产以及商业物业运营管理方面具备丰富经验；在房地产企业投资开发、建设运营以及建筑施工企业工程管理业务方面具有丰富经验；在疑难刑事、民事经济纠纷案件诉讼、 企业管控、合规实务方面具有丰富经验。

社会兼职：西北大学兼职教授、西北大学经济管理学院 MBA/EMBA 校外兼职导师、法学院硕士研究生校外导师、中国航空法学会会员、海南国际仲裁院仲裁员。

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