某医疗器械有限公司在向某县人民医院及4个乡镇卫生院销售大型医疗机械时，为取得与医院进行交易的机会，采取额外赠送医疗仪器的方法，与其他医疗器械销售商竞争，并最终取得医院的购买合同。经工商机关调查，某医疗器械公司向5个医院赠送的医疗器械价值共计47.5万元，赠送的医疗器械均未开具发票，5家医院对赠送的医疗器械分别采用了不入账和冲减正式购买医疗器械入账价值的方法。工商机关认定该行为属于商业贿赂，由于5单位受贿均未达到检察机关10万元的追诉标准，未向检察机关移送，依据相关法律进行了行政处罚。
　　从案件的处理来看，工商机关依据相关法律进行行政处罚似乎并无不妥，但笔者在认真分析后认为该案在判定是否构成移送上存在不足之处，有不按规定移送案件的法律风险。

　　1、受贿数额认定欠规范。工商机关认为某医疗器械公司向5家医疗机构赠送的医疗器械价值均不足10万元，达不到检察机关规定的单位受贿不足10万元的标准，故可以不向检察机关移送。笔者认为数额的认定存在问题：一是医疗器械公司行贿的医疗器械价值认定标准不当，根据有关规定，应该以同类产品的市场销售价格计算，此案中，工商机关在没有进行充分市场调查并征求评估机构意见的情况下，依据企业提供的有关资料认定价值为47.5万元，实为不妥。二是存在徇私舞弊不移送的可能，在5家医疗机构中，认定县医院一家受贿9.95万元，数字非常接近10万元，工商机关在认定标准上存在的缺陷是否与部门利益有关值得思考。

　　2、判定移送方向不全面。本案中，工商机关在判定是否达到移送标准的指向是单位受贿，而忽略了一个非常重要的细节即“赠送的医疗器械均未开具发票”，这意味着，某医疗器械公司赠送的医疗器械未办理正常的销售手续，而根据我国的税法，纳税人将本企业的产品用于赠送视同销售，应履行正常的销售手续，开具合规、合法的发票并申报缴纳增值税、企业所得税以及其他小税种。本案中，某医疗器械公司明显涉嫌偷逃增值税等税款，至少应向税务机关通报案情。

　　3、不移送的潜在风险巨大。《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第402条规定，徇私舞弊不移交刑事案件罪是指工商行政管理、税务、监察等行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。情节严重的行为第1款规定为对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；第4款规定为以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的。本案中，某医疗器械公司偷逃增值税就达47.5万元×17%=8.075万元，再考虑其他税种，数额应该在10万元以上。根据刑法的规定，偷税数额占应纳税额的10%以上不满30%并且偷税数额在一万元以上不满十万元的，处3年以下有期徒刑或者拘役，偷税数额占应纳税额的30%以上并且偷税数额在十万元以上的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。工商机关工作人员很有可能因未及时移送而被检察机关追究刑事责任。

来源：江苏日报