2013/2/17 字体：大 中 小 来源： 作者：
这个并购纠纷案例案例主要涉及的主题是股东之间的借款、担保的法律效率。我介绍一下这个案例，A公司93年成立的，有三个股东，有两个公司合并了，争议主要是甲乙两家。04年欠银行借款8.65亿，各股东提供担保，甲为4亿多提供担保，其中A公司欠甲1883万元，由于不能偿还银行债务，法院通过破产程序拍卖A公司资产。这种情况下，丙公司决定对A公司进行整体收购。通过豁免甲公司的4亿多担保责任，零架构收购甲公司股东借款1800多万元，和40%的股权。A公司是严重的资不抵债，项目的外聘律师为方案出具了非常支持性意见，他认为只要给银行债权协议收购完成易货再与甲股东协商，协商不成银行债权人可以起诉甲股东，胜诉之后通过强制执行甲对A的股东借款和40%的股权。第二个意见我报告里引用了法律意见书的内容，认为债权和债务可以冲抵，实现两个零转让。
在法律意见书非常乐观的支持性意见主导下，豁免4亿多担保责任，股东责任就让给我吧，但遭到甲股东的拒绝。之后就到法院起诉，担保责任有4亿多，担保很快获得了法院支持，也没有上诉。法院判决甲股东向丙履行担保责任，偿还担保款项。强制执行的过程中，法院对公司资产进行了评估，评估值确实资不抵债，负债有一亿多，这种情况下，法院决定把股权进行拍卖。正准备拍卖的时候甲股东向法院提起破产申请，我们提出了抗辩，认为这是不确定债权，另外8.65亿债可以延期。整个并购严重受阻，丙公司成立了法律事务部，进行了分析。第一根据担保诉讼很难或多零价格股权的。第二即使股权真的拍卖了，拍卖的结果是很难预测的。第三根据破产法提出异议，要求法院驳回不能是处理破产案件，先要求甲股东民事诉讼。
这不是很乐观的情况，在我们内部形成了主导意见，与甲股东进行充分协商，解决了甲丙之间的争议，完成了整体收购。因为我们分析如果一旦进行破产程序，且不说能不能破产，破产费用要非常高，四、五千万以上。而为什么丙很难通过担保诉讼通过股权呢，因为丙是债权人，甲是保证人，保证人如果被拍卖了，实际承担的责任可以向A公司追查。A公司拍卖获得股权，A公司成为了丙公司的全资子公司。而且它的债权人和债务人不一致，所以部不能抵冲的。这样最终股东借款没有抵消，导致甲股东申请破产，把你陷入两难的局面。我们总结认为首先外部律师的意见导致了收购受阻，成本增加的局面。这个案子涉及到不少法律问题，比如破产法律问题、担保问题。我讲股东借款和股东之间担保。我在公司内部做事务过程中，觉得股东之间最常见的纠纷就是股东之间缺钱的事，通常合资公司注册资本用完了，没有钱，找第三方借钱，银行说你要成立担保。或者股东借款，大股东说我借钱，但付出得不到回报不行，这样公司就陷入了僵局，可能就死掉。还有大股东提供了超比例提供股东借款或者担保，回报可能借款收点利息。
我们分析一般情况下两种做法，一种大股东提供超比例借款、担保的时候会要求小股东拿股权质押，效果如何呢？我们发现股权质押效率很有限，等于强制收购小股东股权。我们注意在业务过程中核心的问题，起草合同的时候，我的建议是一个在公司设立的时候要约定，股东有对公司按出资比例提供借款和借款担保。第二对超比例提供的话应该可以通过债权转股权的方式，这种约定，这比股权质押效果要好、更直接。通过案例分析，我们认为实践中大股东提供股东借款，如果可以想听听专家的资料，谈谈你们怎么提供股东权利的。
本文选自“2010 中国上市公司法律风险管理高峰论坛”冯卫红经理发言实录
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