本文为作者向中国法律风险管理网独家供稿，特此感谢

　　建筑领域在激烈的市场竞争和国家对建筑企业资质管理较严的情况下，工程招投标条件门槛设置越来越高，建筑企业之间挂靠现象普通存在。挂靠并不是法定用语，它所指的是高资质的建筑企业出借资质给低资质的企业或个人使用的情况。除了企业出借资质外，还有一种特殊的挂靠现象：建造师挂靠。即建筑企业基于企业资质升级和承揽工程项目的需要，对建造师、特别是对一级建筑师资格可谓是求贤若渴；而有些人考取一级建造师资格后并不到建筑企业工作,只是将一级建造师资格证书注册于建筑企业，双方一般要签订《建造师资质挂靠协议书》，针对只用于企业资质升级、还是要注册到具体工程项目的不同情况，约定不同的报酬，企业还要与之签订劳动合同、缴纳社会保险等。
　　如同建筑企业挂靠一样，此类建造师挂靠也会引起纠纷，笔者在中国裁判文书网上就看到上海市闵行区法院对一起建造师挂靠因报酬问题产生的纠纷作出判决书，法院以该建造师挂靠协议违反《注册建造师管理规定》及《合同法》五十二条为由，判决建造师挂靠协议无效、建造师挂靠的收入予以没收、建筑公司应申请主管部门将该建造师的资质进行注销等。
　　笔者对该案的判决理由不敢苟同，目前建造师挂靠已是业内公开的秘密，那么这种挂靠究竟属何种行为？挂靠协议是否有效？法律后果又是什么？笔者根据现行法律规定、结合建筑行业的现状，作一下简要梳理。
　　一、建造师挂靠并不产生劳动关系。
　　根据国家住建部颁布的《注册建造师管理规定》第六条：申请初始注册时应当具备以下条件：（二）受聘于一个相关单位规定；第十三条：在注册有效期内，注册建造师变更执业单位，应当与原聘用单位解除劳动关系。即建造师只能与一个建筑企业建立劳动关系才能进行建造师注册，其本意就是防止仅注册资质证书、而没有劳动关系的挂靠行为。而建筑企业与建造师签订劳动合同并为之缴纳社保的行为，如果仅从通常劳动关系的外在表现形式来看，似乎构成劳动关系，其实不然：
　　1、建造师挂靠不符合劳动关系的实质要件：劳动关系是指劳动者与用人单位之间存在的以劳动给付为目的的劳动权利义务关系，劳动者提供的劳动成为用人单位的一部分，当事人存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系；而建造师挂靠只是资质证书注册在建筑企业中、建造师并不提供劳动，而是另外有工作单位，显然不符合劳动关系的实质特征。
　　2、签订劳动合同并缴纳社保只是建筑企业为了应对主管部门检查的手段，不应机械的认定为构成劳动关系的证据。
　　二、建造师挂靠协议违反的是行政规章中的管理性规定，不能因此否定建造师挂靠协议的民事行为效力。
　　《建筑法》中有针对建筑企业出借资质的禁止性规定、并没有关于建造师挂靠的禁止性规定，住建部颁布的行政规章《注册建造师管理规定》第二十六条规定：注册建造师不得有下列行为：
　　（五）允许他人以自己的名义从事执业活动；
　　（六）同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业；
　　（七）涂改、倒卖、出租、出借或以其他形式非法转让资格证书、注册证书和执业印章；
　　（八）超出执业范围和聘用单位业务范围内从事执业活动；
　　上海市闵行区法院主要是根据上述规定认定建造师挂靠协议无效的，笔者认为法律适用错误：
　　1、根据《合同法》第五十二条规定，只有违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。最高院《合同法》解释二第十四条规定“合同法 第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”也就是说，从《合同法》促进合同交易、及最高院司法审判的角度、只有违反法律和行政法规中的效力性强制性才能认定合同无效。
　　2、住建部颁布的《注册建造师管理规定》属于行政规章，其中第二十六规定的注册建造师禁止性行为属于建设主管部门的管理性规定,法院不能此为依据否定建造师挂靠协议的民事行为效力。
　　三、建造师挂靠并不必然会导致工程质量不合格。
　　1、我国建筑业实行企业资质管理和个人执业资格管理并行的双轨制管理模式，将个人执业人员数量作为企业资质的重要条件。禁止建筑企业出借资质、建造师资质出借等规定，体现的都是防止因出借资质导致工程质量得不到保障的立法精神。但企业出借资质及建造师出借资质不必然会导致工程质量不合格，从而得出一定会损害社会公共利益、国家利益的结论。最高法院关于建设工程施工合同的司法解释规定：
　　第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
　　一　承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
　　二　没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
　　三 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
　　第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
　　从上述最高院的规定可看出，因出借资质等违法行为导致施工合同无效、但工程竣工验收质量合格的，承包人仍可主张按合同约定收取工程价款，也即“无效合同按有效合同处理的原则”。法律对于建筑企业出借资质的处罚应重于对建造师出借资质行为的处罚，按照“举重以明轻”的原则，也不能仅以建造师出借资质行为就认定肯定会导致工程质量不合格、一定会损害社会公共利益、国家利益的结论。
　　2、我国在二十世纪九十年代就根据市场经济体制要求，参照国际通行做法对建设行业事关国家利益和公众安全的专业领域逐步建立个人执业资格制度。通过资格考试保证关键岗位的人员具备必须的专业知识和技能通过诚信和执业监管。
　　但从另一方面看.目前建造师考试也属于我国应试教育的体现,高分低能的情况同样存在于建造师队伍之中。由于一级建造师的含金量高, 考试内容很多是记忆性、要花大量的时间复习备考, 许多在一线工作的经验丰富的技术人员没有充足时间备考,而很多坐办公室的机关工作人员却有时间复习应考，这就催生了大量的考证一族。笔者在建筑行业从业多年的经历观察,很多人考取后并不愿意到施工现场工作,对工程施工管理也只能说是纸上谈兵,真要让他们实际上岗工作，他们的施工管理能力还远远不如那些长期在一线工作、只是未取得建造师证书的技术人员。从这个意义上讲，目前建造师挂靠行为也不必然会导致工程质量不合格。
　　四、建造师挂靠应承担相应的行政责任
　　建造师挂靠协议的民事合同效力不应因违反行政规章中的管理性规定而被否认，但建造师挂靠仍应承担相应的行政责任，《注册建造师管理规定》第三十七条规定：违反本规定，注册建造师在执业活动中有第二十六条所列行为之一的，由县级以上地方人民政府建设主管部门或者其他有关部门给予警告，责令改正，没有违法所得的，处以1万元以下的罚款；有违法所得的，处以违法所得3倍以下且不超过3万元的罚款。
　　建设行政主管部门应通过行政处罚来规范“人证分离”资质出借的违规现象，同时正视目前出现的问题，不断完善个人执业资格制度： 加强个人执业资格制度的立法工作， 加快个人诚信体系的建立，加强行业自律，强化责任意识，强化执业人员在工程建设中的权力、义务和法律责任，建立行之有效的工程质量终身责任制。