关键词: 国有资产/公司治理/公司法/国有企业法/公共企业 

内容提要: 在国有企业的资产流动之中,由于将国有资产采用物权模式对待,过度依赖了评估机构,寻求所谓的“客观价值”,这是一种落后的静态的财产观念。这导致了中国的国有资产变成了对现值的讨价还价,忽略了转让后的期值,致使“国有资产管理”的治理模式变成了“一锤子买卖”。这种法律规则意味着国有资产变成了国家私产,是一种落后于时代的观念。国家并不是基于社会效率来持有国有资产的,国家利益替代了社会效率。采用合同的长期管理模式,完善文官制度,完善一般企业制度中的公司治理规则,本着社会本位的思想才能有效地调整和管理国有资产。  
 
 
     随着改革的深入,国有资产的流失问题日益突出起来,有观点认为流失资产可以达到每天一个亿,诸如“最后的盛宴”等词语也不断出现在批评文献之中,甚至对国有企业的改革也出现了怀疑,反对和支持的观点僵持不下。在这些争论中,许多基本的问题没有得到回答和反思:什么是国有资产？国有资产的边界在哪里？国有企业的改革目标是什么？国有企业的性质是什么？究竟谁来认定国有资产流失？
 
     这场争论似乎已经给出了答案:需要法律规则的不断完善。但完善的方向究竟是什么？许多问题不是产生了规则,形成了法律文件就得到答案的。如果我们将privatisation作出广义的理解,国有企业的改革也是一个从公法到私法的过程①,在这其中,究竟如何看待国有资产的转让行为？更进一步说,中国的私有化过程中,法律究竟出了什么问题？本文试图对中国国有企业改革的法律模式作出批评,但本文的分析局限于对国有资产转让的分析。
 
      一、法律调整模式的转轨和困境
 
      从1994年的公司法和国有资产监督管理条例之后,我国的国有企业改革在实质上放弃了以“承包责任制”为核心的合同模式〔经济责任制〕的管理和激励方式,而代之以股份制改革后的产权+监管〔property+regulation〕模式,政府从对国有企业的管理,转为国有资产的管理。目前的整体思路是:在主体制度和公司治理上,依赖于一个统一的并不区分公共公司和商事公司的公司法；国有资产的纵向管理上,则力求制订《国有资产法》强化行政性约束；而在国有资产的转让中,则出现了形式上（或者说法律行为的外壳上）借助于公司法和合同法,而实体性交易条件则通过国有资产管理机关的强行性规范,以及强化评估程序、公开招标等一系列规则来规制的复合模式。这种思路,显然是一种在公法和私法框架下的“民法+行政法”模式。与之相伴随的是,在股份制改革之前,普遍性的关注问题是企业活力,而在此之后,则变成了国有资产流失。
 
     94年之后,公有制经济主体由遵循带有公共特性规则的国有企业法律制度,转变为主体和行为的“私法化”规则加上“公法”特性的行政规则,这种法律规制的模式,是造成今天“国有资产流失”根本困境所在。在目前中国的一元化公司制度下,并不区分公共企业和商事企业的不同治理准则,将有体物主义的物权模式下产生的财产—孳息的静态所有权规则,将政企分开推崇到形而上学的教条层面,将程序性控制奉为万能良药,这些原因具体导致了国有企业治理模式的定位、规则适用和标准缺失的弊端,在实践中造成了目前的“国有资产流失”悖论和迷雾:官方声音中的国有经济健康有序发展和国有资产流失并存；谈到权力控制者（包括官员和经理人员）的时候主题是流失,谈到股市主题则变成了国有资产对小股东的掠夺；国有资产管理部门的地位更为尴尬:到底是流失？（这意味着他们的失职）还是搞活？（履行了保值增值的职责）。
 
      从国有企业到国有资产+公司法,这种模式的转变带来的弊端,具体而言:
 
    （一）主体制度上忽略了公共企业和商事企业的治理不同。
 
     国有企业的改革之所以如此转轨,其中很大的一个动机在于克服“政企不分”,解决企业受到过多的行政性干预而缺乏自主权。而94之后的模式,试图通过“现代企业制度”完成自主性主体的构造。在这种模式下产生的公司法律规则,在主体制度的设计上就存在着错误定位的问题。正如汉斯曼和克拉克曼的传神描述“,〔国家导向的模式〕在公司化的经济中,国家对公司事务的控制的主要工具是在公司法之外。它们包括,对信用、外汇、执照和反竞争法除外的分配,其实体性的自由裁量权集中在政府官僚手中。然而,公司法所起到的主要作用是弱化股东对公司管理者的控制,减少管理者面对政府优先性权利的压力,作为对管理渎职的基本制裁,[经理人员]受到国家行政管理的刑事制裁而不是股东控制的私法诉讼。”〔1〕〔P446—447〕这和公司法的最基本规范——股东和公司之间的分离和公司管理者诚信义务,〔2〕〔P90—93〕以及公司治理的基本目标——公司应当为股东谋取利益,存在着目标上的对立。〔3〕〔4〕
 
      两种冲突的目标被集中在一部公司法上,国有企业的管理模式要求主体地位的独立性和摆脱政府的干预,而股东利益的保护则要求对管理人员的控制和强调其诚信义务。这种不区分公共企业和商事企业的立法代价,进而造成了对《公司法》第4条“法人财产权”定位的激烈争论。强调独立性地位,强调政企分开,自然会支持“法人实在论”,而相反,则会强调股东的终极控制权。这种对立的价值观念,随着对企业本质认识的深入,延伸到股东导向和利益相关者导向的公司治理模式,〔5〕事实上进一步混淆了这两种公司治理理论的制度背景。
 
      在理论供给上局限于大陆民法模式的思维,导致了对公共领域的私法化改革,往往是私法规则的简单延伸。现行公司法的制定,最初是作为国有企业改革的工具而出台的,这和1987年的《民法通则》关于法人的规则事实上是为了配合国有企业制度,而将法人和有限责任绑定以及法人责任独立绝对化,是一脉相通的,都是展现了试图通过“私法”来对“公法”或者公共商事行为替代的思路。这一过程,也是一个私法化过程。这使得私人规则中的视野、观念进入到公共领域。
 
      但发源于英国,继而波及全球,以及进入90年代之后发源于新西兰的第二波公共职能改革,均可以被称之为Privatisation。中国的国有企业改革并不属于所有权意义上的大规模私有化,而可以称之为“私法化”,即主体制度从公法迈向了私法。但这种私法化,局限于“小民法”的框架思维下,〔6〕〔P87〕和英美国家的“大民法+小行政法”模式相比,仅仅强调公司的外部关系和主体地位的独立性,忽略了内部治理关系及其与外部关系的互动,这导致了主体法律规则的定位错误。
 
      由于大陆民法采用了小民法的自治主义,形式主义的法律思维造成了几个“盲点”,造成了许多弊端。首先,对政府行为的责任采用行政责任来调整,不同于英美法中采用民事责任来调整,造成了政府在运用私法规则进行经营活动的时候,对不当或过度控制,不符合诚信义务的行为并不承担民事责任,而借助于行政管理规则来逃脱责任。其次,平面化的法律关系并不能有效地调整企业和公司中的“权力”正当性,加之司法机关并不介入公司内部的管理关系,造成了对经营管理人员的失控。如果说,在股份制之前的经济责任制下,仍然可以对经营管理人员进行追究责任和正向激励,政府通过合同方式来确定经营管理者的收益和责任,而在股份制和国有资产管理模式下,在《国有企业资产经营责任制暂行办法》中,保值增值的责任则变成了“投资主体”。在这两者之间,造成了作为股东的国有资产管理机关和经营管理人员之间的高度紧张关系,事实上,这种矛盾从公司法的目标定位上就埋下了,形成了要么是股东的“过度控制”,要么是经营管理人员的机会主义行为。
 
     这种小民法+大行政法的模式还造成了更大的问题,即“投资主体”对经营管理人员的控制和管理究竟采取何种规则？尽管国有资产管理部门不断地制定各种各样的“资产经营责任制”、“保值增值标准”②,管理面从法定代表人到监事会、经理人员,甚至包括法律顾问（如《国有企业法律顾问管理办法》2004年5月11日）不断扩大,但并不能解决对“具体决策行为”的审查,不能解决经营管理人员的“注意义务”和“忠诚义务”,只能是对“资产”的管理。由于现行公司法是出于解决隔断国家“行政之手”的目的弱化控制权的结果,同时基于小民法的思维将公司的主体地位绝对化,不当行为而产生的财产利益转移的法律效力并不能被否定,这造成国有资产一旦流出国有主体,不能采用事后法律调整的方式来得到挽回,造成“国有资产的流失”,只能采取更为严格的事前控制来管制,越是加强管制越是使得行政机关的控制能力向公司和企业延伸,形成恶性循环。
 
     （二）财产权和治理结构模式被物权孳息模式替代,忽略了多元主体的价值创造。
 
      企业和公司并不仅仅是一个简单的物质资产增值过程,并不是单纯的“集合财产”,而是一个多元主体的合作机制,〔7〕〔P51〕其中人力资本,包括高层管理人员和雇员,和物质资产的结合创造价值是企业制度的核心。〔8〕〔P805〕很显然,股权投资和债券、存款等财产利用方式是完全不同的,除了股权所包含的控制权之外,不同的主体,股东、债权人、高级管理人员、劳动者之间的合作,以及不同形态的资产,包括有体物、无形资产、债、货币等的结合,才能“做大蛋糕”。〔9〕〔P3〕任何组织都是一个合作机制,〔10〕〔P283〕这就是其不同于单纯的财产增值方式的根本所在。
 
      一个组织的有效合作,有赖于内部规则的有效激励,尤其是对剩余和控制的分配。 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录