王涌老师：各位老师、同学晚上好，今天晚上很荣幸能请到日本大阪大学末永敏和教授。末永敏和教授毕业于日本京都大学法学部，现在担任大阪大学的法学部教授。末永敏和教授与中国关系密切，经常访问中国。从八十年代开始，公司法是我国重要的法律体系之一，末永敏和教授对我国的公司法提出了很多的建议。大家应该看过末永敏和教授所写的《现代日本公司法》这本书，这是末永敏和教授在公司法领域中著作的一部分。他同时还担任华东政法大学的顾问，中央民族大学的教授，北京工商大学的客座教授。 

    今天末永敏和教授的演讲题目是《敌对性企业并购与防御并购的方法》。这是集理论与实务于一体的题目。末永敏和教授不仅做理论方面的研究，用时还做过很多实务的案例。相信参加这场讲座同学应该会受益匪浅。同时，在讲座过后，我们会留出时间来给老师和同学们提问。

    此外，我们还要特别介绍担任今天翻译工作的张敏老师，他是末永敏和教授的学生，现在任教于天津财经大学法学院。我们也对他的翻译表示感谢。下面有请末永敏和教授开始今天的讲座。
末永敏和教授：从去年九月开始，就像开始学中文，一直到现在还没有开始，比较惭愧。中国政府大学的赵旭东老师特地把我从上海请来给大家作讲演。上海到北京需要两个小时，而上海到大阪还不到两个小时。虽然比回家还远，但是还是很荣幸能到中国政法大学来演讲。中国政法大学是国内一流的大学，我也来过好几次了。

    今天我想就企业并购来进行讲演。我想首先介绍一下日本企业收购的手法。

    第一种手法是取得支配股的手法，也就是取得标的公司过半数的股份，过半数就可以取得公司的绝对支配权。怎么取得过半数的股份呢？首先是通过证券交易所，但是这种办法只限于上市公司。还有一个问题是，在证券市场短期取得较多的股份会引起股价的上涨，因此这种办法成本较高，操作性不强。而且，这种方法取得股份每取得5%，就是要有报告程序。我想中国证券法也有类似的规则。标的公司的经营层很容易就能知道自己的公司正在遭遇收购。其次是公开收购。这个也是标的公司是公开公司的场合。这里的公开公司和上市公司是一个意思。这个是在证券交易所之外，直接面对标的公司的方法。利用这种方法，不需要遵守日本《金融商品交易法》的规则，日本对这种手法采取的是中立的立法态度。我在上海听说，中国修改了《证券法》，这个种收购手法态度有所缓和。再次是向特定第三方配股的方式。具体的做法是，公司发行过半数的新股，然后向特定放配股。最后是受让标的公司股份的方法。这种公司几乎对所有类型的公司都适用。但是，运用这种方法的时候，如果标的公司是上市公司，这里又有一个1/3规则。也就是说，受让的股份高于所有股份的1/3时，就不需采用TOB的方式。这个是面向所有股东的，而不是面向特殊股东的。

    第二种手法是合并的方式。日本法和中国法一样有吸收合并和新设合并，这里讲的是吸收合并。对于吸收合并，日本2005年《公司法》变化较大。如果A公司要吸收合并B公司，以往是A公司股东向B公司的股东交付A公司的股份，修改后，A公司股东不再向B公司的股东交付股份，而向B公司的股东交付财产或者现金。那么，收购方不向被收购方支付股份而支付现金，对于被收购方的股东来说，意味着被收购之后，起就不是收购后公司的股东了。这就把标的公司股东排除在外了。2005年日本《公司法》修改还有一个重大改变就是“三角合并”。举例说，中国公司A在日本设立子公司B，B公司要收购日本公司C，以往B公司在收购C时要向C公司交付股份，而现在B公司可以向C交付A的股份。在这种场合，日本公司C的股东成为A公司的股东。

    第三种手法是吸收分立。这是把公司事业的一部分转移到对方公司的方法。日本分立制度有两种，一种是吸收分立，一种是新设分立。

    第四种手法是股份交换。A公司股东将持有的股份与B公司股东交换。结果是，并购后的B公司成为A公司的全资子公司。而B公司的股东在并购后成为A公司的股东。

   第五种手法是事业转让，这和中国的资产转让较类似。但是转让的资产不仅指物理资产，还有非物理资产也包括在里面。也就是说，不仅是有形财产，而且无形财产、客户都属于“事业”范围。

    第六种手法是合办企业。两个以上的企业合办一个企业，成为新企业的股东。中国就合办企业有特别立法，而日本是在公司法里面的。

    以上介绍了并购的主要手法，现在进行一下分类。第一种分类是交易型的并购方法和组织型的并购方法。股份转让是交易型并购，其他的是组织型并购。第二种分类是公司法型的并购和证券法型的并购。第三种分类是友好型的并购和敌对型的并购。敌对行的并购是指标的公司的管理层反对的情况下，依然进行收购的。这个手法只适用于证券市场和TOB的情况。特别是在TOB中运用较多。美国比较倾向于容忍TOB，而日本对TOB采取的是不容忍的态度。TOB在日本是类似抢劫、绑架的概念。所以日本人不太喜欢这种方法。但是现在美国资本大量进入日本市场，所以日本现在大量出现了TOB。TOB多了之后就出现了如何防止敌对收购的问题。一个公司为什么会遭遇TOB呢？主要原因是经营管理不善，股价下降，所有才遭遇TOB。既然一个公司遭遇TOB是因为经营不少，那么在美国TOB被认为是一种好事。如何防止TOB呢？最好的方法就是提高公司业绩。但是，也有一些具体的防御手法。第一种方法是，公司之间交叉持股。交叉持股在日本以前是比较多见的，在最近这是多年来，这种现象减少了。原因在于，首先交叉持股是需要成本的，资本效率不好；还有就是一损俱损。但是最近美国公司大量敌对收购日本公司，所以交叉持股的情况又出现了。但是，交叉持股会加大金融危机受害的范围。第二种方法是，把公开公司变为非公开公司。这样一般采取MBO的方法，也就是管理层收购。那么公司的经营者要持股，他的钱来自于银行或基金。或者就是，经营者钱不够时，让公司职工也持股，也就是EMBO。除上述之外呢，还有几种方法，都是日本模仿美国的防御手法。

    下面介绍最近的几种防御手法。第一种是毒丸计划。这个时侯要发行一个新股预约权，是指从公司获得股份的权利。把新股预约权给予公司所有的股东，或者是给予除敌对收购这以外的所有股东。这个在美国被称为股东权益计划，日本也在引进这个制度。第二种方式是发行种类股。发行种类股是指发行无表决权、附条件等种类股。这些防御对策是否合法？在日本出现了几个判例。最有名的判例就是日本“放宋事件”。“活力门”公司要收购“放宋”公司，而“放宋”公司不愿被被收购，所有“放宋”公司要向富士电视台发行新股预约权。这样“活力门”的股份就会被稀释。此时“活力门”向法院申请了停止请求——停止发行新股预约权。最后东京高等裁判所的裁定是，“放宋”公司发行新股预约权的目的在于维持管理层的地位，所以这种行为是违法的。还有就是“虎头狗”事件。“虎头狗”公司为了防止敌意收购，向除收购方以外的股东发行了新股预约权，而向收购方支付了21亿日元的对价。收购方表示不满，向东京法院申请了禁制令。但是从一审到三审，法院都站在了“虎头狗”一方。但是我觉得法院的决定是错误的，因为违反了市场经济的原则。在这几个事件以后，很多日本公司都运用股东权益计划来防御敌意收购。截止2007年7月末，共有380家上市公司采用了股东权益计划，占上市公司的10%。日本90%的上市公司是在东京证券交易所上市。

    股东权益计划的实施手法很多。这个制度该怎么理解呢？当出现了有悖于公司利益的股东时，才可以发行新股预约权。股东权益计划在引进时需要得到股东的认可，但是发动时董事会就有权利决定。什么是有损公司的利益呢？这个应该由第三方委员会（中立立场的委员会）来判断。截止去年6月末，共有571家公司引进了股东权益计划。对于这个现象，日本有关部门联合设立了“企业价值研究会”。可以看出，这两年来，采用股东权益计划的公司有大幅增加。在引进股东权益计划的公司中，很多是以维护股东权益的名义来维持经营者的控制地位。对于这样的做法，“企业价值研究会”提出一些意见，比如不应该向收购者支付金钱、防御对策的正当化不应该基于多数股东的同意、企业价值共同利益不应该被任意解释、运用拖延时间来防止收购的方式也不应该采取、对于收购者课以过重要求的行为也不应该出现等。我认为“企业价值研究会”提出的这也些意见基本上是正确的，走上了正轨。首先，公司法的基本规则是由公司股东决定经营者，而不是由经营者来决定股东。其次，也不应该有现有的股东来决定将来的股东。也就是说，现有股东无权不让某人成为新股东。那么谁能决定谁是股东呢？应该由市场来决定。按照市场的原则，持有大量资本的人购入公司股份，就理应成为公司的主人。从市场经济的原理来看待防御对策，都是不应该被采用的。也就是说，公司可以采用防御对策的行为是没有法律根据的。那么在什么样的情况下，防御对策才是可以采用的呢？只有在某人成为股东之后，该公司有倒闭风险的时候，才可以采用防御对策。这种情况下，法律根据是刑法中的正当防卫。所以，公司的事前就采用种种对策是不属于正当防卫的。采取事前对策就好比是为了防止将来可能的威胁，从而时刻手中拿着枪一样。美国之所以允许市民持枪，是因为美国国土太大，人口较少。而中国和日本人口密集，有事的时候警察很快就到了。结论是，只有在出现现实的危险时，不得以发动的防御才是合法的。毒丸计划在美国实际上从来没有被发动过，而只是作为与收购者谈判的筹码。美国的经营者不是为了保住自己经营者的地位，而是为了把公司卖个好价钱。 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录