摘要：由于知识产权保护投资大、回报周期长且比较隐形，难以看出其实在的收益，加上公司高级管理人员对此不重视，因而很多公司并没有健全自身的知识产权管理保护制度，知识产权管理中存在很多问题。普遍存在不系统、不完备、不专业的问题，隐含的法律风险将可能对企业造成很大的损失。这些法律风险主要包括：知识产权管理机构缺失的法律风险；知识产权管理人员不专业的法律风险；知识产权管理保护领域单一的法律风险；内部规章制度不健全的法律风险；对外交流的信息披露控制不警惕的法律风险；对员工保密义务约束疏漏的法律风险等等。

      关键词：专利、商业秘密、商标、风险防范

      企业要防范知识产权法律风险，企业家首先需要认识到知识产权面临着那些法律风险，并了解防范这种法律风险的方法。较常见的问题主要存在于专利、商业秘密、商标这些领域中，分别存在以下一些问题。

      一、专利

      一项发明创造完成后，权利人需要按照专利法规定的法定程序向专利局书面申请。经过审查后，方能获得专利权。除法律另有规定的以外，权利人获得专利权后，任何人实施该专利，均需要得到专利权人的授权许可并支付专利使用费，否则就构成侵权。在实践中我国的医药集团被美国企业提出专利侵权诉讼。继反倾销后，美国厂商越来越多的选择337调查提起专利侵权诉讼，这确有其过人之处。反倾销是从价格方面对我国产品进行限制进口，337调查是从知识产权方面入手。和反倾销相比，337调查的发起只要是侵犯知识产权就可以，没有产业损害的条件，所以认定更加容易。严格的驱逐、大面积的打击、与反倾销相比相对简单的认定成为美国国内厂商频频使用337条款最直接最根本的原因。截止到2006年6月，我国企业遭受53起337调查，数量越来越多，规模越来越大。从打火机、拉链和书写笔等传统产业到生物制药、数码芯片等高科技产业，纷涉及的产业和部门越来越多，许多大型企业也牵涉其中。正如国家知识产权局知识产权研究中心人士所说：中国企业涉外知识产权被索要的专利费和赔偿额越来越多；发生纠纷的范围越来越广；外国企业往往结成产业同盟对中国整个行业或主导企业提起诉讼，而且发生的几率越来越频繁。更为不利的是，呈现出外国企业打头、外国政府背后撑腰有组织地对中国企业进行“恶意专利诉讼”的趋势。

      在专利权领域的法律风险主要有申请不当方面的法律风险和未尽许可而使用的法律风险。

      (一)专利申请策略不当带来的法律风险

      若申请专利的策略不当，将可能给企业造成严重的损失。例如，本应通过商业秘密保护的技术，却不当地进行了专利申请。对于发明创造的保护有两种途径，一种是申请专利；另一种是作为商业秘密进行保护。某项发明创造如果不符合专利法规定的专业要求，而企业去申请专利，则存在如下法律风险：由于不符合专利法规定的专业要求，专利申请将被驳回。该技术持有人只能依据商业秘密制度进行保护。但根据专利法的规定，申请专利需将有关材料公开并公布。这意味着竞争对手可通过公开合法的渠道获得公司的技术开发情况。因此，该技术不仅无法获得专利，还由于技术资料已经公开而无法获得作为商业秘密形式的保护。有些发明创造虽然符合专利法的要求，申请后能获得专利权。但是由于专利保护具有期限性，一旦期限截至，专利权人也丧失专用权。所以，如果某项发明创造，权利人预计竞争对手无法在短期内研发获得，企业就不如采用商业秘密的方式进行保护。

     (二) 专利说明书及权利要求书撰写不当带来的法律风险

     《专利说明书》是指经过专利性审查、授予专利权的专利说明书。专利说明书确定了专利保护范围。专利说明书描述不同，法律确认的保护范围就不同。《权利要求书》是专利申请文件最重要的文件之一，是确定国家对某项发明创造划定保护范围的文件。《专利说明书》及《权利要求书》的重要性如此显著，撰写这些法律文书就应特别谨慎、字斟句酌。否则，由于撰写不当带来的法律风险可能使企业的发明创造无法获得适当的法律保护，一般后果是导致法律对该项发明创造的保护范围变窄。

     (三) 专利侵权法律风险

　　权利人获得专利权后，最大的法律风险就是专利侵权。一方面，专利权人有遭到他人侵权的可能；另一方面，也有企业侵犯其他人的专利权利的可能。企业获得专利权之后，应在该专业领域内进行侵权产品或者侵权行为的跟踪，及时发现被侵权的事实，保留相关证据以便及时制止侵权、索赔；企业在实施某项产品生产、投放市场前，应检索有关专利文献，了解自己的产品是否侵犯了他人的专利。

    （四）企业技术专利开发中，对企业专利的检索信息利用不够。存在开发前不检索，重复研发投入，尚未充分利用免费的失效专利（有的专利因未交专利费第二年失效），且缺乏跟踪最新专利公告意识，也忽略利用检索对手专利信息分析竞争对手。

    （五）在知识产权保护方案设计上，不注意申请专利和商业秘密的保护方案利弊，一律申请专利，导致被侵权采取保护措施困难；没有很好地利用著作权保护和外观设计保护的差异，导致申请外观设计费时费力效果不佳；在大型出口企业不注意利用海关知识产权备案登记保护手段，企业应有为商标建防火墙的意识，做到“产品出口、注册先行”。

    （六）在技术进出口方面，忽略对进口技术的信息检索；出口境外的技术的，忽略境外出口地的专利人的申请，导致被控侵权。

    二、商业秘密

     商业秘密与其他知识产权相比，具有如下几个特点：(1)商业秘密保护范围广泛。与专利制度保护的专利相比，商业秘密制度保护的技术范围更大，凡是能够用专利制度保护的专有技术都可以采用商业秘密制度来保护；有些可借助商业秘密保护的技术，专利制度则无能为力。(2)商业秘密保护成本低。商业秘密保护无需申请专利、维护专利的费用，其成本相对较低。(3)商业秘密保护没有期限限制。专利保护则具有期限性，专利期满后，发明创造进入公有领域，所有人都可以免费实施。而若采用商业秘密的方式保护，只要企业保密工作做得好、不泄密，就可以永远使用下去。因此，对技术难度大，预计其他企业在一定期限内不可能开发出来的专有技术，企业应考虑选择采用商业秘密方式进行保护。

     商业秘密法律风险中最根本的就是商业秘密的泄露风险。企业应注意如下环节发生商业秘密泄密的法律风险：

     (一)核心人才的流动泄露商业秘密
　　掌握商业秘密的技术人员或管理人员被业务竞争的单位“挖走”，是企业商业秘密泄露的主要途径。防范人才流动导致的商业秘密泄露，应注意从签署与核心人才的《劳动合同》入手，在与他们的《劳动合同》中，应对商业秘密的保护作出明确的约定，避免企业人员管理的缺陷。

     (二)非法“卧底”导致商业秘密泄密

     某些公司为了减少成本，采取向对手委派“卧底”(商业间谍)的方式，获取竞争对手的商业秘密。为了避免这种工业间谍导致商业秘密泄密，企业的人事主管部门在核心人才的人事任免、聘用方面，应仔细审查被录用的职员的职业背景和经历，辨别是否可能系竞争对手委派的“卧底”。

     (三)发表学术论文带来商业秘密的泄密
　　某些企业的专业人士为了建立和巩固其个人在本领域的学术地位和专业威望，通过发表学术论文的形式，介绍其最先进的研究成果。论文发表后，该技术进入了公众视野，企业无法通过商业秘密来保护该技术。企业防范发表论文泄露商业秘密的法律风险的方法是：企业与职员签署合同，约定工作范围内的技术和方法不得以讲座、技术交流、发表论文等任何形式泄露。

    （四）接待来访等原因泄露商业秘密

     明星企业通过接受采访、参观等途径，可以提高企业的公众形象。然而，采访、参观本身也是商业秘密失密的重要渠道。防范类似风险的方法是，企业建立完善的对外接待政策，注意在接受采访和参观过程中商业秘密的保护；组织的参观应避开核心的敏感区域；与来访者、参观者签订保密协议；不把最核心的秘密介绍给来访记者等。

     （五）在人员流动方面，忽视对离职人员的保密义务与责任的协议签订，客户资料、技术资料等导致泄露。

     （六）在境外投资合作方面，忽略注意境外当地与本企业同类技术专利是否申请，导致侵权被诉讼。

     三、商标

      最典型的例子就是杭州娃哈哈集团有限公司与法国达能公司的商标之战。具体过程相关新闻已经有过详细报道，在此不再赘述。从该案可以看出:1、关于商标权的归属，如果娃哈哈集团真的将商标权作价入股的话，则娃哈哈集团则有将该商标所有权转入合资公司的义务，否则可能会承担投资不到位的法律责任。如果娃哈哈集团主张《商标转让协议》是无效的，从而主张娃哈哈商标是自己的话，则意味着其在合资公司的原始投资不到位，因此，无论娃哈哈集团是否主张拥有娃哈哈商标的所有权，都是一个两难的选择；2、关于娃哈哈非合资公司是否侵权的问题。如果《合资经营合同》《商标使用许可合同》以及《合资经营合同》中有关限制娃哈哈商标给合资公司之外使用的条款合法有效，且非合资公司在 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录