本文针对我国LED产业在国际市场面临的专利法律风险，提出需要及时加强和采取的主要风险防范措施。

　　专利法律风险可以从两个大的方面来看，一方面是专利申请的法律风险，主要来源于专利权取得及其效力，包括申请策略不当导致发明不能获得正确保护，权利要求不清无法主张权利等等;另一方面的专利风险是专利侵权，主要是生产经营过程中侵犯他人专利，遭致权利人指控的法律风险。

　　随着我国企业自主创新能力的不断提高，企业的创新发明根据专利制度来获得相应法律保护显得更加重要。但是近年来我国企业在国际贸易中的知识产权问题越来越突出，尤其是异军突起的LED产业，在进入海外市场时频繁遭遇专利许可和专利侵权诉讼等壁垒，对企业的发展造成了严重不利的影响。

　　LED企业遭遇的国际专利法律风险

　　LED是21世纪最有发展前景的绿色照明，被全球普遍看好，我国LED发展迅猛，众多投资纷纷进入。但是，由于LED的核心专利技术主要掌握在美国、日本、韩国、德国手里，我国拥有LED专利的企业也主要是台资企业。[i]这对于普遍重视效益增长而忽略创新和保护的我国LED企业，面临专利法律风险就十分严峻，主要表现在：

　　1、在美企业运用337条款阻止其他国家LED进入美国市场

　　“337调查”源自美国的《1930年关税法》第337节而得名，系由国会授权的准司法行为。根据该法，美国国际贸易委员会(ITC)在美国企业起诉的前提下，对于进口贸易领域内的“不公平行为”和“不正当手段”拥有广泛的调查权和裁处权。如果被调查者存在违反上述条款的行为，美国国际贸易委员会有权作出排除令或者禁止令。其效力不仅涉及特定企业的相关产品，可能波及全行业的相关产品都无法进入美国市场。

　　近几年来，337调查案件的对象主要是亚洲国家，其中四分之一的案件都涉及了中国企业。[ii]2008年3月，ITC立案调查侵犯美国NO.5,252,449专利的企业，其中有涉及中国广州、深圳、杭州、佛山等城市的9家LED企业[iii]，2009年4月，厦门一LED企业再次因上述专利被列入337调查名单[iv] 。337调查案件给正在发展势头而在核心技术环节薄弱的中国LED企业敲响了知识产权的警钟。

　　2、日企在美提起专利诉讼 我国LED企业进军美国市场雪上加霜

　　2009年11月，日本LED巨头日亚化学(Nichia)宣布已经在美国针对中国大陆、香港地区以及加拿大厂商的专利侵权诉讼。日亚宣称这三家被告侵犯了日亚三项与白光LED有关的专利,包括US patent no.5,998,925,7,026,756以及7,531,960,以及一个与LED芯片相关的专利(US patent no.6,870,191)。被日亚告上法庭的公司包括深圳市珈伟实业有限公司、珈伟科技(香港)有限公司、珈伟北美公司。日亚在向美国联邦法院德州东部地区法院提交的控诉文件中表示,本次诉讼主要目的是要禁止这些公司继续销售侵权产品,以及追偿损害赔偿金。

　　3、发达国家专利“圈地运动”提速 我国企业专利申请风险加大

　　为了使一项技术在世界范围内的多国尽快地获得专利保护，发达国家的专利审查授权机构正加强合作，建立专利审查高速公路(PPH)的合作模式，专利审查高速公路是一国知识产权局与其他国家知识产权局之间签署的一个协定，其所提供的方式极大地减少了在国外获取专利保护的审查时间和费用，支持产品在全球范围内快速获取低成本且有力的专利保护。目前，开展或试行这样合作的有美国专利商标局(USPTO)、日本专利局(JPO)、欧洲专利局(EPO)等。

　　2009年9月25日，日美欧等21个国家和地区的专利机构与WIPO在日内瓦举行国际会议，就建立“利于参考其他国家的审查信息、以快速对本国或地区的同一件专利申请可否授权做出判断的网络”达成一致，上述21个国家和地区的专利申请量约占全球总量的95%。[v]专利审查高速公路的开通，加速了发达国家在全球的专利“圈地运动”。

　　LED核心专利主要集中在日亚化工(日本)、欧司朗(德国)、克里(美国)、通用电气(美国)、丰田合成(日本)和三星(韩国)等大公司手中，国内申请多为外围专利，其保护范围落在国外专利保护范围之内，其保护范围落在国外专利保护范围之内，由于有超过一半的核心专利在我国获得授权，因此国内企业存在很大的专利风险。 “专利审查高速公路”使缺乏专利申请策略而申请时间滞后的我国LED企业技术创新与专利保护的道路上布满荆棘。

　　4、OEM企业知识产权风险加大 国内、国际诉讼纠纷增多

　　国内企业在与国外大型企业合作进行OEM加工中，外方十分注意知识产权责任问题，而中方往往只考虑订单而忽略知识产权侵权风险，使OEM企业为国外知识产权诉讼的买单者。2008年初广州某电池公司与飞利浦合作，向其加工供应锂铁电池。该产品在欧洲市场推出不久，立即遭到了来自美国劲量电池的阻击。劲量以该产品侵犯其专利为由要求立即撤回产品、退出市场。飞利浦公司依据加工协议中的知识产权责任条款，要求广州公司出面处理。劲量通过警告信未取得满意效果，随即在德国对飞利浦提起专利侵权诉讼。要求广州公司配合答辩并承担所有诉讼开支及律师费用。广州某电池公司委托我们与德国律师合作，与公司技术人员一起认真分析对比，进行不侵权分析答辩获得胜诉。

　　电池行业的这一国际专利诉讼同时给半导体产业OEM加工商敲响了警钟。

　　LED企业如何避免专利法律风险

　　由于国际巨头向包括中国在内的主要国家申请了涉及LED核心技术的众多专利，因此，对国内企业而言，无论是出口外销型还是内销型的企业，从技术开发到国际国内市场的开拓中，都需要采取合理措施，进行知识产权风险控制，否则很容易触及专利“雷区”。

　　1、技术开发或者引进阶段的专利风险防范

　　企业技术研发环节容易引发的知识产权风险主要是：新产品上市前未及时申请专利;新产品落入他人专利保护范围;研发过程中项目人员泄密;技术被竞争对手公开或被抢先申请专利等等。有效控制这些风险，应在研发过程中做好知识产权功课，包括：进行研发前的专利专项检索分析，既可避免重复研发也可借鉴先进技术，大多数的中小企业可能没有建立自有的专利数据库，但可以依靠丰富的网络资源或者委托外部专业机构进行适度的专利检索，做技术情报的调查收集工作，在此基础上也可预估侵权风险;做好保密控制，防止研发过程泄密，及时对部分研发成果申请专利，做好专利部署，对部分不适合公开的技术可以做技术秘密处理。

　　2、市场进入国际市场的专利风险防范

　　LED企业进入国际市场时在专利方面的主要问题有：a、对出口产品是否侵犯该国专利权不进行文献检索与调查分析;b、未考虑对出口产品是否应取得目标市场国的专利既将产品推入国际市场;c、被指控侵权不及时抗辩应对。面对337调查，我国企业的反映是或者因法律费用巨大不愿意应诉，或者放弃美国另辟市场。d、被他人侵权不迅速启动法律程序。如此消极的态度，往往导致错过法律程序而丧失自己的知识产权。

　　因此，LED企业在进入国际市场时，应从以下两个方面加强专利的法律风险控制：首先，产品出口前要做好目标市场国的知识产权调查分析，避免侵犯他人知识产权。美国、日本等国家知识产权保护水平很高、措施严厉，一旦触及，都会给企业带来巨大伤害，多数企业首先就被高昂的知识产权应诉费用击退。进行专利文献检索分析，规避这些专利风险，是我国LED产业进军国际市场应该立即补习的功课。其次，对创新成果及时采取知识产权保护，加强国际专利的申请。中国LED出口型企业，作为处在“风口浪尖”的具体的知识产权战略的实践者，应熟悉并利用国际知识产权游戏规则。通过PCT途径申请国外专利，逐步进行专利积累，这可以说是参与国际知识产权竞争的关键一步，国际申请花费相对较高，但对于长远的市场利益考量是必须的。没有知识产权保护的产品进入国际市场就如“赤膊上阵”，必死无疑。

　　3、积极应对外国权利人提取的诉讼 防止专利欺诈

　　在我们处理外国大公司对我国企业提出的专利指控时发现，他们在提出警告时往往不指出具体的专利，指控模糊。我国企业对此的反应要么就是不予理会，甚至采取放弃市场的方式来回避专利诉讼;要么就是盲目应对，导致投入成本很高而效果不好。

　　事实上，外国公司所谓的被侵权专利，一些专利在有效性、权利归属上都存在很多瑕疵，我国企业生产的“侵权产品”很多并不构成侵权。因此，对于外国公司提出的专利侵权指控，被诉企业要认真对待，积极收集无效证据准备重点反击;同时，组织技术人员和有经验的国内知识产权律师进行比对，做不侵权的抗辩。直接委托外国律师应诉费用相当巨大，尽可能让国内律师参与更多工作，由外国律师完成必要的程序。