公司破产边缘董事不当激励的法律规制

张学文

　　来源：《现代法学》
　　关键词: 董事/破产边缘/不当激励/法律规制 
　　内容提要: 董事作出商业决策时的激励结构与公司的经营和财务状况具有直接的相关性。当公司具有持续营业能力时，董事的风险偏好是中性的。可是，当公司处于破产边缘时，董事则具有以债权人的利益为代价实施高风险、高收益商业决策的不当激励。许多国家公司法或破产法都提出了相应的法律策略，以约束董事的这种不当激励并保护债权人的利益。我国破产法应要求债务人承担一般性的破产申请义务，在此基础上，进一步规定董事承担在一定期限内提出破产申请的义务，否则就要对债权人因迟延申请破产所受的损失承担赔偿责任。

2001 年12 月，世界能源巨头安然公司突然向美国法院申请破产保护，该案成为美国历史上最大的一个破产案件。这样一家世界能源巨头一夜之间轰然倒下，震惊了全世界。造成安然公司破产的原因很多，经营不善和盲目的扩张是很重要的原因。但问题是，在公司出现亏损并且管理层已经无力拯救危局的情况下，公司管理层不是采取积极措施避免破产或为减少投资者和债权人的损失而及时申请破产保护，而是隐瞒公司的真实财务状况继续照常经营。公司管理层的做法致使公司的经营和财务状况不断恶化，从而给措手不及的普通投资者和债权人造成难以挽回的重大损失。（注：对该案较为详细的介绍，可参见：李卉．美国安然公司破产申请内幕[N]．羊城晚报，2001 －12 －09（26）．）事实上，类似于安然公司的情况在我国也有出现。实践中，一些公司虽然已经发生亏损，但公司董事并没有及时采取有效措施避免公司经营和财务状况的进一步恶化，而是继续坚持经营活动并对外隐瞒公司的真实状况。还有一种情况是，当公司处于破产边缘时，董事为了挽救股东在公司中的利益而孤注一掷地采行极度冒险的商业决策，但还是以失败告终，公司的亏损进一步扩大，最终严重损害了无担保债权人对公司剩余资产的索取权。如何规制董事的此类不当行为，如何让董事在公司濒临破产的情况下有足够的激励去考虑公司债权人的利益，许多国家的公司法或破产法都提出了相应的立法策略和规制方法。可是，我国公司法和破产法的相关规定却付之阙如。我国学者在论及董事对公司债权人的民事责任时，亦鲜有涉及此问题。本文将试图回答，公司破产边缘应当如何界定，为什么当公司濒临破产时董事会有以债权人利益为代价实施高风险商业决策的不当激励，而我国破产法又应该采取何种方式对董事的这种不当激励加以规制，以实现对公司债权人利益的保护。毫无疑问，这些问题的回答对我国相关立法的完善将具有非常积极的参考价值。

　一、公司破产边缘的界定

　　传统经济学理论认为，只要企业的持续营业价值（going concern value，Vgc）高 于 其 清 算 价 值（V1），企业就应该维持其持续营业；反之，只要企业的清算价值高于其持续营业价值，企业就应该被清算（V1 ＞Vgc）。只要这两种价值中的较高者（V =max （Vgc，V1））低过企业全部债务的价值（L），比如，如果V ＜L，那么正式的破产程序就应该启动[1]。此时，企业的实有资产已经不足以清偿其全部债务，在破产法上，这种破产原因被称为资不抵债。通常用来判断债务人是否资不抵债的标准是资产负债表，故资不抵债之判断方法也被称为“资产负债表法”（the balance sheet test）。另外一种常见的破产原因是不能清偿或称支付不能。它是指债务人对请求偿还的到期债务，因丧失清偿能力而无法偿还。通常用来判断债务人是否不能清偿的标准是其所拥有的现金流量，故不能清偿之判断方法也被称为“现金流量法”（the cash flow test）。
　　现在，一些国家仅采用一种方法界定破产原因，例如美国，其判例法就仅以资不抵债作为正式的破产原因测试法。（注：Geyer v．Ingersoll Publications Co．621 A 2d 784 at 787，789（1992）．）但更多的国家同时认可不能清偿和资不抵债作为一般的破产原因，并且在判断公司是否已经出现破产原因时，允许单独使用其中的一种方法作为判断标准。根据英国《1986 年破产法》第122 条第（1）（f）项的规定，公司不能清偿债务，就是法院强制性清算公司的事由之一，也是公司非自愿破产原因的一般性规定。该法第123 条则进一步解释了“不能清偿债务”概念的含义：第一，法院有足够证据认为公司在债务到期时不能清偿该债务；第二，法院经考虑公司的或有及预期债务后，有证据认为公司资产的价值少于公司的债务，则公司也被认为不能清偿债务。（注：“不能清偿债务”概念的这两种含义分别规定在英国《1986年破产法》第123 条第（1）（e）项和第（2）项中。）可见，第一种定义“不能清偿债务”的方法即是不能清偿法或称“现金流量法”，而第二种定义“不能清偿债务”的方法则是“资不抵债法”或“资产负债表法”。
　　德国同样将支付不能与资不抵债作为界定破产界限的标准。支付不能规定于1999 年德国《破产法》第17 条。该条规定：“（1）破产程序开始的一般原因为支付不能；（2）债务人不能够履行到期支付义务的，债务人为支付不能。债务人已经停止支付的，通常即应认为是支付不能。”德国学者对支付不能作了进一步的理论解释：支付不能是指公司因缺乏流动性支付资金，从而长期没有能力清偿它的到期债务；通常，当公司停止它的支付，也即在全部或很大程度上不能再清偿它的到期金钱债务时，推定为公司支付不能[2]。仅仅暂时缺乏流动资金，并不足以构成支付不能[3]。此外，德国《破产法》第18条将预期债务人在到期时不能够履行现有支付义务，也就是所谓的行将支付不能也作为破产程序开始的原因，但这种破产原因仅适用于债务人本身提出破产申请之场合。在德国，导致破产的另一个原因是资不抵债。该国《破产法》第19 条将资不抵债解释为债务人的财产不再能够抵偿现有债务。
　　我国《企业破产法》第2 条规定的破产原因是“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。据此，判断我国企业法人是否存在破产原因有两个并列的标准：一是不能清偿且资不抵债；二是不能清偿且明显缺乏清偿能力。值得注意的是，在我国，不能清偿到期债务是两个破产原因的共同前提。它强调的是债务人不能清偿债务的外部客观行为，而不是债务人财产的客观状况[4]。而资不抵债和明显缺乏清偿能力则作为债务人的客观财产状况而成为破产原因的组成部分。其中，明显缺乏清偿能力又是我国独有的破产原因，其目的在于涵盖债务人不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务之外的其他情形，以适度缓和破产程序适用的标准，弱化破产原因中关于资不抵债的要求[4]。无论如何，我国《企业破产法》未像多数国家那样，将不能清偿与资不抵债分别作为一般破产原因。但是，资不抵债直接构成已解散但未清算或者未清算完毕的企业法人的破产原因，在符合资不抵债的条件下，由此种企业中依法负有清算责任的人向人民法院申请破产清算。（注：参见：我国《企业破产法》第7 条第3 款、《公司法》第188条的规定。）
　　不管破产原因的标准为何，它都必须易于确定。否则，债权人、经营管理者和股东在内的公司各利益相关方都将无所适从，法院也将没有据以作出裁决的明确标准[1]。但在实践中，准确且无争议地评估破产原因却并不是一件很容易的事情。例如，不能清偿作为破产原因的主要难点在于，尽管一般认为债务人停止清偿并呈连续状态即可推定为不能清偿，但是，一家公司在某一天是否处于不能清偿的破产界限的判断却经常还是一件困难的事情。更多的困难出现在对资不抵债的评估上。确定公司资产的价值和公司的债务有赖于适当的会计规则，而这通常存在一些可自由裁量的空间[1]。资不抵债还有一个容易被忽视的缺陷在于，在那些没有法定最低资本要求或者对法定最低资本额要求很少的国家，许多公司可能因自有资本太少从而事实上经常处于“资不抵债”的状态。所以，在这些国家，假如仅以资不抵债作为破产原因，可能并不能反映公司的真实财务状况。另外，假如公司一跨过资债平衡的临界点即启动破产程序，此时虽然从理论上说，在不计入公司破产清算费用的情况下，公司的资产恰好可以使公司的全部债权获得清偿，但是，此时破产程序的启动经常还是过早了。还要看到，对于一些资本密集型行业中的企业来说，大投资、高负债是其基本特征，相应地，此类企业的资产负债率通常会处于很高的水平。假如将资不抵债单独作为破产原因，那么这些企业经常早已处于破产边缘。可是，这些企业通过财务安排，也许还能够正常履行债务。显然，让此类企业破产将是毫无效率可言。
　　我国《企业破产法》并没有具体规定法定破产原因的评估方式，实践中对法定破产原因的评估存在不同理解和认识。为此，最高人民法院于2011年8 月29 日通过了《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》（以下简称《规定（一）》），对破产原因中不能清偿到期债务、资产不足以清偿全部债务以及明显缺乏清偿能力等几个关键概念作了解释。这个司法解释的出台有助于促进《企业破产法》的正确实施，但仍然没有完全解决破产原因的评估问题。例如，《规定（一）》第2 条虽然规定了不能清偿的要件是债权债务关系依法成立、债务履行期限已经届满、债务人未完全清偿债务，但是，这种要件规定只能说明破产原因是否已经发生，却无法说明破产原因从何时点开始发生，更不能说明债务人无法清偿债务需要延续多长时间方可认定其已经具备破产条件。又比如，《规定（一）》第3 条虽然规定资产负债表、审计报告或资产评估报告等均可以作为判断债务人是否资不抵债 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录