我国新《公司法》第16条第2款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。新《公司法》上述规定对公司担保制度采取了更为科学的立法态度，在禁止与放任之间寻求最佳的平衡点，对担保关系的稳定发展具有重大意义。①新《公司法》考虑到一味的禁止公司为其股东提供担保，不符合交易习惯也有违市场发展的需要和态势。从交易习惯而言，公司一般并不愿意冒很大的风险为自己无关的企业或个人提供担保，关联担保占公司担保的很大比例。当公司集团化发展蓬勃，集团公司内部成员之间相互担保，是追求经济利益的客观结果。所以，新《公司法》一改旧《公司法》第60条第3款关于禁止公司为本公司股东提供担保的规定，从立法上扫清了公司担保能力的障碍。同时新《公司法》为防止大股东操纵董事、经理之行为，从公司治理的角度对公司担保决策程序进行了限制，要求公司为股东或实际控制人提供担保的，必须由公司所有者进行集体决策，经股东会或股东大会决议，并且采取回避表决制度，即新《公司法》第16条第3款规定被担保的股东或实际控制人支配的股东，不得参加表决，表决由出席会议的其他股东所持表决权的大多数通过。新《公司法》这一强行性规定旨在解决因公司资产锁定而恶化的大小股东之间的利益冲突问题，防止控股股东滥用权力，通过担保方式侵害小股东利益。②但是公司未经股东会或股东大会决议违反法律限制为股东或实际控制人提供担保行为，是否应当认定无效，风险是应当由公司还是应当由相对方承担，新《公司法》没有明确，由此产生了比旧《公司法》更为复杂的法律适用问题。

   目前，我们通行采用按区分效力性和管理性强制性规定来认定合同效力的思路和做法。那么新《公司法》这一强制性规定，属于效力性强制性规定，还是属于管理性强制性规定，司法实践中大家莫衷一是。有的法院在处理这类案件时，认为新《公司法》这款规定属于效力性强制性规定，担保合同应认定为无效。同时，债权人对担保是否经股东会或股东大会决议负有审查义务，因而债权人在未经审查的情况下对担保无效存在过错，按《担保法司法解释》有关规定，公司只承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一的赔偿责任。其主要理论依据及理由是，《公司法》是民事基本法的特别法，其效力性、强制性规定具有普遍约束力，可以作为判决合同效力法律依据，违反法律强制性规定的合同应认定为无效。《公司法》第16条明确规定了公司对外提供担保的条件，作为公开透明的强制性之法律规定，任何人不得以不知悉此条款为由对自己的行为进行辩解，债权人在接受公司提供的担保之前，有义务审查提供担保公司的章程及股东会决议，对造成担保合同无效亦负有过错。③

   有的法院在处理这类案件时，认为新《公司法》这款规定约束的是公司的行为，防范的是公司管理层以及控股股东利用公司担保进行不当的利益输送，损害公司资产的独立和完整。是对大股东操纵董事、经理之行为的规制，属于公司治理结构的调整范畴，为管理性强制规定，对外不具有约束力，违反该规定对外提供担保的，担保行为的效力不受影响，否则不利于交易安全。

   《公司法》关于公司为股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议规定到底为效力性强制规定还是管理性强制规范，不论是在理论界还是在司法实务当中应该得到统一认识和理解。否则，容易在司法实践中造成适用上的混乱，司法裁决得不到统一，有损我国司法的严肃性。

   笔者认为，新《公司法》关于公司为股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议规定不属于《合同法》第52条第（5）项的效力性强制性规定的范畴，该规定属于管理性强制性规定。

   关于强制性规范的分类王利明教授认为可以采取如下标准来区分效力性强制性规范和管理性强制性规范：第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范；第二，法律法规没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范；第三，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在这种情况下，该规范就不应属于效力规范，而是管理规范。④《合同法》第52条第（5）项规定，违反法律，行政法规的强制性规定，合同无效。该项规定的立法原意是清晰的，即违反了法律和行政法规的强制性规定的合同应当一律是无效合同。最高人民法院关于《合同法司法解释一》第4条规定，“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，明确了第（5）项的“法律和行政法规的强制性规定”是指效力性强制性规定，《合同法司法解释二》把“强制性规定”的用语进一步明确其是指“效力性强制性规定”，更加完善了合同无效制度。

   我国《公司法》是全国人大常委会制定的民事基本法的特别法，该法中有关强制性规定虽然符合《合同法》第52条第（5）项及《合同法的司法解释一》第4条规定，表象上理解属于效力性强制性规范，但新《公司法》并没有明确规定未经股东会或股东大会决议公司为股东或实际控制人提供担保的行为将导致合同无效或不成立，且公司违反该规定以后合同继续履行并不损害国家利益和社会公共利益（当然国有独资公司除外，实际上国有独资公司也不设股东会，而是由国有资产监督管理机构行使股东会职权），损害的是当事人的利益。例如《合同法》第214条关于租赁合同规定的“租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。”《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条“出租人就未取得建设工程规范许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”等，上述规定即属于法律或司法解释明文规定违反强制性规定即为无效这种情形。

   新《公司法》关于担保的条款在内容上强调的是对公司在提供担保前进行内部决策时的权力配置和审议程序，是典型的调整公司治理结构权力行使的规范，属于对担保人单方的公司内部关系的管理性强制性规定，从条文解释上得不出该些规范旨在直接约束公司与交易相对人签订的担保合同效力的结论。从管理性强制性规范角度认定担保合同有效，损害的也是提供担保的公司的利益，调整的是私主体之间的民事利益关系。根据我国的《合同法》的立法精神，在合同效力方面，司法解释严格适用合同无效的法定条件，坚持从宽认定有效的态度，对能够导致合同无效的强制性规范作出缩小解释。在审判实践中，人民法院在合同效力问题上同样是普通采取从宽认定态度，一般不轻易否定合同效力。最大程度上实现当事人的意示自治，积极促成合同的有效，支持合同的履行，缓解交易链条的断裂，促进经济的活跃。特别是在我国“大政府、小社会”的背景下，国家对社会生活的干预无处不在，法律和行政法规中的“强制性规定”随处可见，一概依据《合同法》第52条第（5）项认定合同无效，难免与社会生活实际发生价值上的冲突，不利于维护市场条件下的交易安全，乃至违背基本的公平正义理念。如《城市房地产管理法》第37条第6项规定：未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，该规定主要是对房产出售方的强制性规范，是管理性的，出售房产的一方违反该条规定，将尚未办理权属登记的房屋出售给购房者，则要受到行政处罚，承担相应的责任，其效力范围仅及于出售方面不及于买受人。如买卖合同因违反该项法律的强制性规定而无效，不利于维护交易的稳定，容易激化社会矛盾，助长不诚信之风。最高人民法院李国光、奚晓明等人在《关于适用中华人民共和国担保法若干问题解释的理解与适用》一书中较早提到“管理性质”规范的概念。他们在该书中当时的观点是：司法实践中不能僵化对待法律及行政法规中的“必须”、“应当”…规定，因为不排除法律法规表述的上述用语字样实际是管理性质的，而非禁止性质的。并以《商业银行法》第39条为例，该条规定商业银行不得超过一定的存款比例对外发放贷款，其约束的是商业银行的行为，而不直接约束商业银行的客户。如金融借贷合同因为违反该项法律的强制性规定而认定无效，对借贷双方来说都是非常麻烦的问题，也是极为不公正的。等等，在此不再多作例举。

   综上，新《公司法》关于公司为股东或实际控制人提供担保的规范不属于《合同法》第52条第（5）项的“法律、行政法规的强制性规定”的效力性强制性规范的范畴。审判实践中我们不要轻易援引《合同法》第52条第（5）项认定公司对外担保未经股东或股东大会决议来否定公司担保行为的效力。

   注释：

1、参见赵旭东：《新旧公司法比较分析》，人民法院出社2005年版，第20页。

2、李清池：《商事组织的法律结构》，法律出版社2008年版，第88页。

3、《公司未经股东会议为股东提供担保无效》，载中国法院网，于2013年7月22日访问。

4、参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第658-659页。

5、参考刘贵祥著《合同效力研究》，人民法院出版社2012年版。

6、参考李国光、奚晓明等编著的《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释的理解与适用》，吉林人民出版社2000年出版。