上证所2005年的《中国公司治理报告》显示，国内民营上市公司的盈利能力和公司治理状况总体上要比非民营上市公司差。

　　另外，在2005-2006年艰苦卓绝的“清欠”之后，大股东侵占、挪用上市公司资金行为得到有效遏制与清理，然而种种迹象显示，此类行为正呈现死灰复燃之势，民营上市公司尤甚。

　　是何种原因导致了这一状况？又该如何对民营上市公司进行救赎？

      公司治理形式化

　　金信证券的一份研究报告指出，民营上市公司在治理模式上具有一些非常鲜明的特征，包括民营上市公司缺乏国有上市公司所具有的行政约束机制，民营上市公司的实际控制人、执行董事以及其它高管往往采用亲缘化的人事安排等等。这些因素都导致了大股东侵害中小股东行为的易发性。

　　比如今年被中国证监会处罚的中捷股份，其大股东占用上市公司资金的模式即是董事长通过其身为出纳的侄女来转移账款，规避了“三会”的监督。

　　这些在民营企业开始上市的早期就存在的问题，直到现在各种提高上市公司质量的政策法规都已完备的时期，依然顽强地存在着，并在某种程度上引发了对民营上市公司的信任危机。

　　今年被中国证监会处罚的九发股份是另一个例子。该公司股东大会、董事会、监事会、独立董事等机制建设均按证监会的要求设立完备。然而就是在这种完备的公司治理结构下，发生了高达6亿元的侵占资金行为。

　　“现在出现的一种倾向是公司治理的表面化、形式化和程序化。我们做的很多工作都是表面性的，存在一种重形式而轻实质，重程序而轻实体的现象。”中国政法大学赵旭东教授表示。

　　一位担任某上市公司独立董事的教授坦言，目前的公司治理机制有些像诉讼制度，只要把规定的程序走完就没事了，但是实体的问题是否解决，却没多少人在意，从而影响到公司治理的实际效果。“开董事会我参与表决，关联交易让我签字我也签，公司该做的我都做了，但是我知道这纯粹是走过场。”他说。

　　在赵旭东看来，公司治理首先要理清公司治理主体和责任主体。公司治理主体就是“治理由谁完成，制度对着谁去，约束哪些人的行为才能达到治理效果。”其中包括董事长、总经理、财务负责人、董秘，还有审计机构，也就是说，各个环节的“实际控制人”都要约束到位。

　　增强关联交易透明度

　　在众多专家看来，强化外部约束将可以在一定程度上弥补内部治理不足的缺陷，比如完善独立董事制度等。

　　“可以建立避开大股东的其他途径来聘任独董而非目前的大股东指任的任免机制，以避开独董与大股东有‘面子’等制约关系这一先天不足的状况。”赵旭东说，同时增加对独董的责任追究，比如使其每一次投票和签字都与其责任连在一起，将促使其勤勉尽责。

　　北京大学的蒋大兴研究员还认为，有必要落实上市公司治理准则中的董事服务合同，书面合同有助于将法律义务私人化。同时，应该强化小股东在资金占用监管方面的功能和作用。

　　鉴于现在上市公司的关联交易过于频繁，且公司的关联交易成了上市公司业绩的重要组成部分，因此，清华大学法学院教授朱慈蕴建议，专门成立“关联交易审查委员会”。

　　中国人民大学商法研究所所长刘俊海表示，“关联交易要强化信息披露的透明度，很多案件的最大忌讳就是没有及时、客观、完整、公平的披露信息。”

　　在他看来，还有另外五个方面的问题需要解决。一是决策的严谨化，比如公司向外部人提供担保的时候，债权人有没有义务审查公司的股东大会决议或者董事会决议。有观点认为是没有义务审查，只要看法定的代表人的公章、法定代表人的个人公章和公司的公章即可，但如果债权人对法律规定的重大担保事项要看董事会决议的话，可能就会防止诸多违法担保的出现。

　　第二个问题是交易的公允性，既然母公司和上市公司都是商人，交易条件应该符合等价有偿的原则，包括要建立有偿担保的强制制度，只要给集团公司提供担保，集团公司必须为其提供反担保。

　　三是责任加重机制，对那些超期、超额从上市公司取得资金的行为要追究更严重的法律责任。另外还包括强化中间机构及激活股东代表互动机制。

　　让违法成本达到破产地步

　　“追究自然人的相关刑事和民事责任，首先应该将刑事和民事责任引入信息披露制度，此外对实际控制人、上市公司董事会、监事会成员对上市公司应负有的诚信义务，可将控制股东的法定代理人及被控制公司的董事、监事作为上市公司连带债务人，将损害的赔偿责任明确到个人。”金信证券的研究报告以此作为外部约束机制的一个方面来规范民营上市公司的治理。

　　7月份，杭州中院正式受理了中捷股份投资者蒋某、王某诉中捷股份公司控股股东、中捷控股集团公司以及（蔡凯建）的虚假证券信息民事赔偿案。

　　刘俊海所建议的“激活民事诉讼追究责任机制”正在被施行。即发生资金侵占事件后，上市公司股东有权提起民事诉讼。

　　实际上，投资者维权的道路还有诸多不平坦之处。

　　“受理以后如何进一步解决提高民事赔偿案件的审理效率，如何降低投资者的维权成本还值得研究，还有就是大盘风险应不应当在损害赔偿中予以打折的问题。”刘俊海说。

　　值得注意的是，从证监会给出的处罚决定来看，受到处罚的分别是上市公司、公司高管，但对实施侵占行为的大股东却从未有相关处罚。

　　清华大学原法学院院长王保树提出了股东代表诉讼对象问题，即不仅是针对董事、监事、监管人员，还应该有第三人，即实施侵占行为的大股东。

　　处罚过轻、违规成本太低是市场一直以来的看法，对此，朱慈蕴建议，罚款数额可以按照其实际收益考虑。“违法获利，就是集团公司挪用了上市公司的钱，资助了另外两个公司，得到了收益，董事长个人的直接收益和间接收益是多少，由此把他作为罚款的对象，这样才有意义。我觉得我们现在要让违法成本达到破产的地步。”朱慈蕴说。

　　至于刑事责任，虽然《刑法修正案(六)》第九条明确规定了“背信损害上市公司利益罪”，但到目前为止，对于背信损害上市公司利益的行为已经追究刑事责任的案件极为罕见，远远低于证监会作出行政处罚的数量。

　　现实社会生活中，“很多应当作为犯罪处理的案件没有实事求是地按照犯罪处理。” 国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任谢望原教授说。

　　蒋大兴提出，如何保证国家惩罚机制，包括行政处罚和刑事处罚的公平性，如何保障国家惩罚机制的可预期性，是处理此类案件需关注的焦点。

　　比如处罚机制的设定欠缺公平，2005年提到了对国有控股和非国有控股股东资金占用处罚的措施不一样，处罚机制的执行也有不公平性，比如在执行的时候对国有股东资金占用以前倾向于以民事清欠进行解决，而现在对非国有股东资金占用倾向于国家惩罚的方式解决。 
  
  
  
 
来源:21世纪经济报道 
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