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施工企业怎样运用法律预防风险、创造效益？

2011/8/17 字体：大  中  小来源：作者：

     案例一：1995年4月10日，上海XX建筑工程总公司(以下简称乙公司)通过招投标中标承建XX房地产有限公司(以下简称甲公司)发包的XXX住宅小区一期工程。其后，乙公司按约施工，并如期竣工，通过工程质量竣工验收。2000年12月29日，乙公司与甲公司就已完工程签署工程结算核定单，确认甲公司尚欠乙公司工程款人民币395万元。虽经乙公司多次催讨，均未有结果。而此前，甲公司已将承建工程抵押给了银行。我所律师在接受乙公司委托后，对案情进行了认真的分析和研究，认为该案只是适用《合同法》第286条关于“建设工程价款优先受偿权”的规定才能追回工程款，否则会出现“赢了官司，赔了钱”的不利局面。因此，在2001年向上海市第一中级人民法院起诉的时候要求法院依法确认施工单位对由其承建的工程享有法定的优先受偿权。而当时，只有《合同法》第286条对优先受偿权有笼统的规定，最高院的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》尚未出台，建设工程价款优先受偿权与银行抵押权等其他权利的优先顺位，没有一个明确的规定。我所律师在庭上据理力争，上海市第一中级人民法院法官最终也采取了我所律师的代理意见。这是上海司法实践中工程款优先受偿权第一案例。
     案例二：XX建设集团有限公司承包的陆海城大厦，该项目拖欠工程款为1800万元，一直被拖欠未付，2000年XX建设集团有限公司起诉至上海市第二中级人民法院，要求判决支付欠付的工程款并要求确认XX建设集团有限公司对陆海城拍卖款或折价款享有优先受偿权。最终本案调解结案，并确认了XX建设集团有限公司对陆海城拍卖款或折价款享有优先受偿权。案例三：浙江XX建筑集团有限公司(以下简称XX建筑公司)诉上海市XX房地产开发有限公司汇丽花园工程一案。该工程至施工基本完成时，发包人XX房地产开发有限公司尚拖欠承包人XX建筑公司工程款2600万元，此时汇丽花园项目已经抵押给银行。XX建筑公司起诉至上海市第一中级人民法院，要求XX房地产开发有限公司支付拖欠工程款并要求确认XX建筑公司对汇丽花园的折价款或拍卖款享有优先受偿权。本案最后调解结案，XX房地产开发有限公司支付XX建筑公司2600万元，并确认XX建筑公司对汇丽花园的折价款或拍卖款享有优先受偿权。案例四：浙江XX建筑集团股份有限公司(以下简称XX建筑公司)诉上海XX投资有限公司香樟花园工程项目一案。XX投资有限公司拖欠工程款39519828元。XX建筑公司起诉至上海市二中院，要求判令XX投资有限公司支付欠付工程款并要求确认XX建筑公司对香樟花园的折价款或者拍卖款享有优先受偿权。这个案子最后调解结案，调解协议中写明XX建筑公司对香樟花园酒店式公寓的拍卖或折价款享有法定优先受偿权，并约定XX投资有限公司支付XX建筑公司尚欠工程款39519828元。本案中，2008年，发包人一直高速扩张，2008年10月12日，由于全球金融危机全面爆发，导致发包人资金链断裂。2010年7月，XX法院裁定发包人进入破产程序。发包人留下30亿元巨额债务。如果没有优先受偿权，承包人的工程款一分都拿不到。通过以上案例分析，可以得出这样一个结论，在国际金融危机来临之时，国家对整个经济进行调控时，特别是对房地产业进行调控时，优先受偿权对建筑企业显得尤其重要，如何利用最高人民法院司法解释这把宝剑显得更加重要。如果没有这把优先受偿权的宝剑，那么上述这些企业的这些工程款均收不回来，特别是今年国家对房地产业进行大幅度调控，在这样国内经济错综复杂的情况下，我们建筑企业应当具有高瞻远瞩的战略性眼光，把优先受偿权行使好。
     这里我们要把工程分为两类：一类是完工的，另一类是未完工的，也就是半拉子工程。完工的又分为两类，一类是正常验收，经竣工验收合格的工程；还有一类是非正常验收，没有验收，提前交给发包人使用的工程。对于第一类正常验收的工程，因为是已经竣工验收合格的，验收的时间应该以四方验收单的时间为准，还是以竣工备案的时间为准？最高院司法解释第十四条是这样规定的：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据以上司法解释的规定，第一项，验收合格的，是以四方验收单的时间为准，备案是发包人的主要义务，承包人只是配合义务，所以不以备案时间为准，而是四方验收单为准。很多四方验收单上都没有日期，这对我们施工企业很不利，要引起充分的注意，应当要写清楚。第二种情况就是如果发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告的时间为竣工日期，工程完成以后，施工企业应当打竣工验收的报告，若是你打了这个报告，发包人在28天没有答复的视为工程验收合格；如果你没有打，在起诉的时候，竣工验收的时间就很难确认，这对施工企业而言就很不利。另一类是没有竣工验收但是发包人提前使用工程的，比如厂房、酒店、写字楼等，没有验收就已经使用了，这个时候，双方如果对竣工日期有争议的，根据最高院司法解释的规定，是以转移占有建设工程之日为实际竣工日期。发包人已经使用的主要是转移占有建筑物，但是怎样确认发包人转移占有物的时间呢？我们施工企业在撤场的时候一定要办理手续，移交的手续、清单、钥匙、会议纪要等，都要有。一个对工期有帮助，一个对优先受偿权也有帮助，一定要做到。像这两种情况下如何来行使优先受偿权？一般来讲，四方验收以后要备案，备案要花一个月左右的时间，备案以后作决算，要花一个月到两个月的时间，属于快的，决算做好以后给发包人审核，发包人审核的时间最起码三个月到半年的时间，再加上催讨时间，这样算下来，要一年左右。这个程序走完，优先受偿权行使时间六个月早就超过了。怎么办，如何来破解这道难题？我们主要有三种办法来解决这个难题：第一，承包人与发包人协商，把债权变为物权，为什么要债权变为物权，因为物权一般情况下，物权效力高于债权。如果施工的项目是写字楼、办公楼、住宅、厂房的，应该主动积极地与发包人协商，以厂房、住宅、办公楼打九折、八折抵工程款，并到房地产交易中心办理过户登记手续，把债权变为物权，这也符合《合同法》第286条的规定，即以折价的方式支付工程款，并就折价的价款享有优先受偿权。
     第二，承包人与发包人协商，打一个友好的诉讼，诉讼的目的是确认工程价款的优先受偿权，主要是对付银行的抵押权及其他已经取得抵押权的物权。竣工日期确定以后，先不打拖欠工程款纠纷，这个成本比较高，影响也不好，打个工程价款优先受偿权的确认之诉，确认对工程款的优先受偿权。确认之诉的诉讼费很便宜，50元就够了。
     第三，在协商未果的情况下，要立即提起诉讼，作为第一查封人，并确认工程价款的优先受偿权。为什么要作为第一查封人？这个很重要，虽然工程价款有优先受偿权，但是根据最高人民法院关于执行问题的相关规定，由第一查封的法院来处理该项目的所有债权债务。第一查封的法院在处理所有的债权债务的时候，一般多考虑第一查封人的利益。还有一类是非正常验收的半拉子工程，没有竣工验收的，停起来的项目，这个司法解释没有明确规定行使优先受偿权的期限，这个一般来讲，合同约定的竣工日，停工的时候断断续续支付工程款，这个日期已经过了，而实际的竣工日期又没有，怎么来处理这个难题？那么，律师是提供智慧的。像上面案例，一般来讲，我们通过解除合同来确认，一个法律上是有争议的；最好，双方写个备忘录、停工协议，约定竣工的时间为停工以后的半年或一年，如果没有复工的，那么这个竣工时间就很好确定，也就是停工以后的半年或一年就是竣工时间，从而也很好确定工程价款优先受偿权的行使时间。（未完待续)
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