陈浩文
鉴于建筑企业有着所涉金额巨大、技术性强、法律关系复杂的行业特征，现结合相关法律规范，就招投标、合同签订、承发包、企业管理人员等诸多方面所涉及到的法律风险以及风险防范进行综合说明，归纳如下：
一、招投标阶段的法律风险及风险防范
1、法律风险
我国实行招投标法后，承包企业基本以投标报价的形式争取中标，其过程竞争日趋激烈。故，其中有可能存在如下的风险：
招标方所致的风险:违法招标（如：规避招标、招标文件有排他性内容、招标方式擅自改变、招标主体或项目的非法性）和评标不规范等等。投标方所致的风险：标书内容不真实、标书形式和程序上不合法和违法违规投标等等。
2、风险防范
建筑施工企业领导及相关负责人应切实树立法治观念。根据我国《建筑法》和《招标投标法》的相关规定，结合建筑企业的行业特征，针对企业在招投标阶段应做到：
（1）强化法律意识，杜绝违规操作；
（2）重视投标前的准备（A调查招标方资信和资质情况；B调查招标项目的真实性、合法性和项目的资金来源等，并依据调查的结果进行项目的风险评估；C对招标程序合法性进行审查；D审查招标文件中有无排他性内容；E研究招标文件，察觉对投标方不利条款）等等。
二、合同签订阶段的法律风险及风险防范
1、法律风险
（1）合同签订阶段的问题。合同签订阶段常见问题有：①合同主体不当。合同当事人主体资格是合同得以有效成立的前提条件之一；②合同文字不严谨，容易发生歧义和误解，导致合同难以履行或引起争议；③不能详细研究合同条款；④违反法律法规的强制性规定签订无效合同。
（2）合同履约阶段的问题。合同履约阶段常见问题有：①应当发出的信函(会议纪要)未按合同规定的程序、期限发送的；②应签证确认的文件未办理签证确认；③应当追究的行为超过了诉讼时效；④应当行使的权利没有行使。《合同法》赋于了合同当事人的抗辩权，但大多数建筑公司不会行使。发包方不按合同约定支付工程进度款，建筑公司可以行使抗辩权停工，但却没有行使，怕单方面停工要承担违约责任，结果客观上造成了垫资施工，发包方的欠款数额愈来愈大，问题更难解决。
2、风险防范
建筑企业应强化合同签订管理，加强合同缔约过程审查，完善合同条款，按约定履行合同权利义务，从而更有利预防避免纠纷的发生。结合《建筑法》、《建设工程施工合同》（GF1999-0201）等相关法律规范，就合同签订、履行阶段的风险防范归纳如下：（1）严审签订合同的主体资格（是否为开发项目的合法主体；是否具备足够的履约能力等）；（2）高度重视合同造价条款；（3）设定有效的履约担保条款；（4）加强签证管理，重视工程赔偿。
三、承发包阶段的法律风险及风险防范
1、法律风险
建筑施工企业只有在取得资质证书后，才能进入建筑市场，并且只能在资质等级许可的范围内与发包方签订建设工程合同。但一些没有从事建筑活动主体资格，或相应的资质等级的企业或个人承揽工程进而引起法律风险。这种情况主要有：（1）直接借用资质型。即低资质等级的施工企业寻找符合建设项目等级要求的企业并以其名义与发包人签订工程施工合同，然后由低资质的企业直接施工；（2）内部承包型。不具备建设工程施工能力的个人寻找一个符合项目资质要求的施工企业，由该企业与发包人签订施工合同。然后由施工企业任命或聘用该个人为其单位员工，并委以施工负责人或项目经理的职务，而后双方签订内部承包合同，约定由该个人承担该项目人、财、物及施工管理方面的责任。该施工企业则负责该项目的对外事务，并同时约定由不具有资质的个人向该企业支付一定的管理费[2]。
2、风险防范
承发包合同管理是工程建设质量控制、工期控制、造价控制的基本依据。为保障承发包双方合法权益，权责平衡，从建筑施工企业角度出发，应重点注意如下几点：（1）审查分包单位或者个人的资质、资信状况；（2）审查是否存在转包、违法分包及不规范分包、出借资质的情形；（3）审查分包合同条款是否完备，工期、质量是否有保证,避免由于分包单位的原因而承担连带责任；（4）加强对分包人的监管，严禁其以企业的名义对外签订合同，建议可以提供担保从而降低风险。
法律上对允许分包的规定有：（1）总承包合同必须是有效合同；（2）承包人分包时必须分包给具备相应资质的分包单位；（3）分包必须是基于合同的约定或取得发包人的许可；（4）施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；（5）分包只能进行一次，不得层层分包。
四、劳务用工风险（前两届人才研讨会上已做详细分析）
发劳社部<关于确定劳动关系有关事项的通知>》中规定，建筑、矿山等施工单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人的，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
五、企业管理人员管理所涉的风险和防范
对于建筑施工企业而言，管理人员的流动性大是人员管理的关键问题。以至于很多施工企业对项目负责人的权利无限制扩大，该行为一旦管理不善，将成为风险的源头。这篇文忠就以项目经理运用权力而带给企业风险的角度来谈法律风险和风险防范。
1、法律风险
项目经理的行为给建筑企业带来的风险主要是表见代理行为。我国《合同法》第49条对此作出了明确规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”其后果之一是企业对项目经理的超出授权的行为负责。
具体而言，项目经理在无公司授权的情况下，擅自对外签订合同、对外付款、对外借款、对外出具结算协议书等等，给建筑企业带来巨大风险。建筑企业认为将工程交给项目经理承包施工、约定由项目经理自负盈亏后就不再需要承担任何管理和经济责任了。其实不然，项目经理内部承包是建筑企业内部的事，体现的是内部法律关系，而建筑企业对外是否承担责任体现的是外部法律关系，法律在设置内、外部法律关系的法律制度时的思路和出发点是不同的。法律在处理外部民事法律关系时更多考虑的是市场交易活动的安全性和稳定性，表见代理制度就是最能体现这一点的法律制度之一。在以往的司法实践中，法院认定表见代理的条件较为宽泛，最终往往会以表见代理为由而判决建筑公司承担相应的法律后果。[3]
2、风险防范
对于项目经理的表见代理而引起的企业承担责任的法律风险，企业要严格控制有关证件、印鉴和委托书的使用。建筑企业要建立完善的、操作性强的管理制度，项目经理或他人外出联系工程需要借用营业执照、资质证书副本时，不能随意交给他人,应由公司派相关部门的人员携带前往，并建立借出回收登记制度。需要以上证件的复印件时加盖公司印章，注明使用事由和日期。
以上主要从建筑企业几个方面来浅议所涉及的法律风险和风险防范的问题。对于建筑企业人才储备和人才发展也是紧密与以上几方面相联系的，只有不断完善企业自身的管理机制，加快人才资源的建设，树立依法治企的法治思想，有着未雨绸缪的防范意识，才能更好更快更有效的建设人才强企。
参考文献：
1.黄艳、刘贵秋，刍议建筑施工企业法律风险及防范[J]商场现代化，2009（5）；
2.黄萍，建筑企业挂靠的法律风险及防范[J]现代企业，2009（9）；
3.庄云、蔡祥，施工企业法律风险专题系列之二——表见代理风险成隐形杀手[J]施工企业管理，2010（2）；
4.刘英明（北京广盛律师事务所
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