摘 要：随着我国加入世贸组织，外资物流企业纷纷进入中国市场，物流企业并购是增强竞争力的重要方式，从“达娃”案的教训中企业要注意并购的法律风险问题。在并购前要注意预防法律障碍和法律冲突引发的法律风险，预防信息不对称造成的法律风险。在并购实施过程中要注意预防并购法律文件的效力和安全风险，注意法律文件之间的冲突风险。
关 键 词：物流企业，并购，法律风险
随着我国加入世贸组织时对物流市场的开放承诺全面兑现，外资物流企业纷纷加快了进入中国市场的步伐，通过扩大投资规模、加大并购力度等多种方式加快网络布局。而我国物流企业当前也急需这些外资物流企业雄厚的资金、先进的技术和丰富的管理经验的支持，积极寻求与外资物流企业的合作。不难看出，不管是内资并购，还是外资并购，涉及的问题纷繁复杂，既要在目标企业控制权上进行博弈，也要在产权、业务等实际操作事务上进行安排，而这些又都最终体现在解决法律问题，防范法律风险方面。 那么，在并购过程中会有什么法律问题和风险呢？我们以目前媒体公开的达能并购娃哈哈案的一些资料所披露的问题，试析物流企业在并购过程中需要注意和防范的法律风险。当然达能与娃哈哈间争议的事实与结论最终以司法机关认定为准。
一、“达娃”案例综述 1996年2月，法国达能集团公司(以下称“达能公司”)的子公司与杭州娃哈哈集团公司(以下称“娃哈哈集团”)及杭州娃哈哈美食城股份有限公司三方共同签订了关于成立杭州娃哈哈食品有限公司(以下称“合资公司”)的《合资经营合同》，其中约定：娃哈哈集团以作价一亿人民币的“娃哈哈”商标中的5000万元作为对合资公司的资本出资（另5000万元由成立后的合资企业购买）。该《合资经营合同》经过了政府批准。 1996年2月，娃哈哈集团与合资公司签订《商标转让合同》，其中约定：娃哈哈集团将“娃哈哈”商标及其受法律保护的一切权利转让给合资公司。本协议签订后在合资公司获发营业执照后的90天内，办理有关的商标转让登记手续。后中国商标局根据《企业商标管理若干规定》，对娃哈哈集团转让“娃哈哈”商标的申请未予核准。 1999年5月，由于出资商标的转让登记手续一直没能完成，娃哈哈集团与合资公司又签订了关于“娃哈哈”的《商标使用许可合同》。达能与娃哈哈签订了两份商标使用权许可合同，一份为执行合同文本，一份为简易合同文本。简易文本是为了在中国商标局备案之用。在执行文本中规定，“娃哈哈”商标在未经合资公司董事会同意的情况下，不得将“娃哈哈”商标用于其它公司的生产经营。但申报到国家商标局的简易本并未规定该排他性条款。 此后至今，作为娃哈哈集团出资的娃哈哈商标一直没有完成转移登记手续。 2007年始，娃哈哈集团与达能公司、合资公司就娃哈哈商标的权属及有关《合资经营合同》履行等问题产生了纠纷。娃哈哈集团认为其仍然是商标权人，同时拒绝继续履行出资义务、办理商标转移登记手续。在此10年中，娃哈哈集团公司又成立了多家非合资公司并将“娃哈哈”商标用于非合资公司的生产经营上。达能便指出娃哈哈集团公司的操作违规，违反了10年前双方签订的协议。为了解决该问题，达能提出出资40亿元人民币低价并购娃哈哈集团公司其他非合资公司51%的股权。这就是“达娃”并购事件的焦点。
二、达能公司并购所产生的法律问题 在本纠纷的起因和发展过程中，主要涉及两个方面的并购法律问题： 1.关于1996年“达娃”成立合资公司的资产合并涉及的法律问题 我们认为，娃哈哈集团与合资公司签订的《合资经营合同》、《商标转让合同》、《商标使用许可合同》均合法有效，但又存在相互冲突，为当前争议升级埋下重大隐患。 （1）双方签订的《合资经营合同》合法有效。 根据《中外合资经营企业法》第3条的规定，“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门（以下称审查批准机关）审查批准。” 而本案中的《合资经营合同》已经政府批准，合同有效，双方应依该合同约定履行出资义务。但由于商标局未予核准娃哈哈商标转让申请，导致娃哈哈集团公司并未实际出资到位。 （2）双方签订的《商标转让合同》，也具有法律效力。 我国《合同法》第44条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”我国《商标法》第39条规定，“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。” 由此可见，法律并未规定转让注册商标的协议必须要办理批准登记手续才能生效，因此娃哈哈集团与合资公司签订的《商标转让合同》应当自成立时生效。但在合同履行过程中合资公司只有在商标局核准并公告之日才能取得商标专用权。 （3）双方签订的《商标使用许可合同》，也具有法律效力。 为了规避国家商标局关于转让娃哈哈商标的禁令，达能与娃哈哈签订了两份商标使用权许可合同，在执行合同文本中，规定了娃哈哈商标的排他性条款，而申报到国家商标局的简易本并未规定该条款，但《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条第1款规定：“商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。”从该条规定看，不备案并不影响商标许可合同的效力，因此，两份商标许可合同都具有法律效力。但是，该解释第19条第2款规定：“商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。”因此，当涉及独立第三方利益时，双方签订的未在商标局备案的许可合同并不能对抗善意第三人。目前，娃哈哈集团在全国各地与其他公司合作设立的非合资公司，在使用“娃哈哈”商标时，在娃哈哈集团也与这些公司签订有商标许可协议的情况下，这些公司是有权使用“娃哈哈”商标的，达能与娃哈哈集团之间的排他性协议并不能对抗这些公司。
三、达能并购娃哈哈案给物流企业并购的法律启示 达能并购娃哈哈事件给物流企业并购过程中提供了很多法律启示。从该事件的教训中，我国的物流企业并购要注意防范以下法律风险： 1．并购实施前要注意的法律风险 （1）充分了解法律信息，预防“法律障碍和法律冲突”引发的法律风险。 并购的核心是要符合法律的规定，只有符合法律规定，并购各方的合法权益才能得到法律的保障。法律冲突是指法律规定之间存在意思不一致，造成并购行为无所适从的情形。由于并购行为不仅受全国性法律调控，还涉及诸多地方性法律和政策，因此在并购实施前充分了解并购双方所在地关于并购的法律规定。 在达能并购娃哈哈案中，就要注意法律规定的反垄断审查问题，如果因为外资的并购导致外资垄断中国市场，就会造成中国法律的阻止，导致并购失败。 （2）审慎调查对方信息，预防信息不对称造成的法律风险。 企业在并购过程中可能存在严重的信息不对称，导致对事实的了解不够、判断不准，从而使自身的意思表示存在瑕疵，决策失误概率加大。娃哈哈公司在1996年与达能公司成立合资公司时因急于让达能公司出资，没有很好地对达能公司充分了解，导致10年后对当年签下的合资合同感觉不公平，在履行过程中引出纠纷。因此并购公司和目标公司之间要相互了解，审慎调查对方，在并购双方信息不对称情况下，审慎调查对于防范并购中的风险至关重要，应该作为并购签约前甚至决策前的必经程序。 2．并购实施过程中要注意的法律风险 （1）依法签订法律文件，预防并购法律文件在实施过程中的效力和安全风险。 在签订合同时一方面要符合法律，另一方面要注意预防纠纷，避免重蹈“达娃”的纠纷之争。在并购协议中有四类条款是保护并购交易安全的必要条件： 第一类是陈述与保证条款。该条款要求并购双方对其任何并购相关事项均作出真实而详细的陈述，并明确虚假陈述将承担的法律后果。 第二类是维持现状条款。当并购协议签订至协议履行交割前，并购双方尤其是目标公司须维持目标公司之现状，不得修改章程，分派股利和红利，并不得将其股份出售、转移、抵押处置。 第三类是风险分担条款。并购双方就并购交易进行的谈判事实上就是双方为规避风险或将风险责任转移给对方或让对方分担的过程。双方要明确风险分担的范围、方式。 第四类是索赔条款。索赔条款要约定索赔期间，同时为防止出现无法落实索赔的情况，并购公司可以提出设置提存条款，即将并购价款存放在第三方，以供索赔之用。 （2）认真审查条款，避免法律文件之间的冲突，以保证顺利履行。 这需要在制作法律文件时，要使各方意思表达准确，并能与其他法律文件之间能够有效的衔接，避免不必要的冲突。从“达娃”案中，我们发现签订《商标转让合同》是为了履行《合资经营合同》，但当商标转让履行遇到政府行为的障碍时，为了履行《商标转让合同》，又签订了《商标使用许可合同》，而且商标使用许可合同两份文本表述也不一致。从预防纠纷的角度，双方当事人已明知道商标转让合同已经履行不能，就应明确终止《商标转让合同》，然后再签订履行商标使用许可合同，这样就能避免纠纷的发生。 物流企业并购是一项复杂而专业性要求非常强的工作，预防法律风险非常重要，需要执业律师、注册会计师、评估师、投资银行机构专家和机构等发挥作用。这些人士提供的专业调查和咨询意见是防范风险的重要保障，特别是律师的工作，专门从事并购法律事务的律师，不仅能在一定程度上保证交易的顺利进行，而且对并购双方减少交易风险也会起到不可忽视的作用。
