目前，国务院已经原则同意推出股指期货品种，监管部门正抓紧组织股指期货推出的各项准备工作。能否做好股指期货的风险控制，直接关系股指期货能否在我国顺利发展，因此，研究股指期货风险控制所涉法律问题具有重要意义。

目前，国务院已经原则同意推出股指期货品种，监管部门正抓紧组织股指期货推出的各项准备工作。能否做好股指期货的风险控制，直接关系股指期货能否在我国顺利发展，因此，研究股指期货风险控制所涉法律问题具有重要意义。

针对股指期货业务，从监管部门、交易所、期货行业协会到期货公司有不同层级的风险监管制度及风险控制体系，本文侧重从期货公司的视角，就股指期货业务的事前、事中、事后各环节风险控制中所涉部分法律问题进行了初步研究。

事前风险控制：

客户选择中的法律问题

（一）股指期货投资者适当性规则现状

法院首先应以交易双方的合同为法律责任分析的起点，如果合同中的相关规定不明确，再考虑投资者风险承担的大小，分析投资者对于期货公司履行“客户适当性”审查义务的信赖是否适度。

成熟经济体期货市场发展的经验表明，适当的、成熟的、合格的投资者群体是增加市场流动性、抑制价格非理性波动、拓展期货市场广度和深度的重要前提。这一制度若空缺，将直接制约期货市场功能的有效发挥。美国、日本、欧盟等国的法律均有适合性规定（CustoMEr Suitability Rule），明确界定经纪公司向客户推荐投资产品应负有适合性责任。适合性规定的本质是要求经纪公司根据客户的意愿、能力、投资目标推荐适合的投资产品，强化经纪公司对客户的责任。

（二）股指期货适当性规则产生的责任分担

股指期货交易与传统的股票交易相比存在较大的风险，其盈利或损失都具有很大的不确定性。期货公司不愿意去承担“交易适当性”的义务，而投资者却希望去适用这一规则，期货公司在交易中所处的地位增加了其在未来对投资者承担“交易适当性责任”的风险。现实中，期货公司对投资者承担法律责任的范围究竟有多大，还是一个个案判断的问题。

“客户适当性”在法律和金融监管领域中是一个的新兴的、独立的法律原则和判断标准，是否适用“适当性规则”对于各国立法者来说，是“保护投资者的利益”和“通过有限责任来保护公司经营的安全与稳健”两种不同政策取向博弈的结果。在实践中，期货公司根据证监会的要求和交易所制定的标准，履行客户开户环节的标准验证工作，属于履行监管机构所赋予的职责。其责任在于依法、真实地根据相关标准，按照正当程序，验证客户提供相关材料的形式真实性，做好相关综合评估工作。

股指期货交易中若出现客户与期货公司关于执行适当性制度的纠纷，对于司法审判而言，也是一个寻找交易双方责任和义务平衡点的问题。我们认为，法院首先应以交易双方的合同为法律责任分析的起点，如果合同中的相关规定不明确，再考虑投资者风险承担的大小，分析投资者对于期货公司履行“客户适当性”审查义务的信赖是否适度。其中，期货公司完全不履行审查义务的，或者投资者虚假陈述的，均应承担相应的责任，但无论如何，投资者必须对在交易所的交易承担履约责任，不得以不符合适当性规定为由而拒绝履约。

事中风险控制：

盘中强行平仓的法律问题

（一）股指期货强行平仓法律性质问题

通常认为，强行平仓是指仓位持有者以外的第三人（在股指期货中主要指期货交易所、特别结算会员或者期货公司）强行了结仓位持有者的仓位，又称被斩仓或者被砍仓。在股指期货交易中，不同于目前传统商品期货二级结算模式下，特别结算会员是作为一个强行平仓的新主体而出现。

我国期货市场发展的十多年以来，法律界、期货界对于客户、从事自营业务的交易会员持仓超出持仓限额标准而被强平、因违规违约受到交易所强行平仓处罚而被强平、根据交易所的紧急措施而被强行平仓三种情况下，强行平仓的性质认识相对比较统一，倾向于认为其是交易所的权利。对于因期货交易者未及时履行追加保证金义务而采取强平情况下，强行平仓究竟是交易所、期货公司或者全面结算会员的权利还是义务，则存在着不同的看法。主要存在“权利说”、“义务说”、“权利转义务说”三种。

我们认为，期货公司强行平仓的性质可以根据客户保证金的丰盈情况，划分为三个阶段，即客户保证金低于期货公司与客户约定风险控制标准但不低于交易所规定标准时、客户保证金低于交易所规定标准但没有穿仓时、穿仓时；相对应的三个阶段的期货公司强平的法律性质，即一般的权利阶段、附严格条件的权利阶段、义务阶段。

（二）股指期货强行平仓适用要件问题

强行平仓因不同原因及发生于交易不同阶段，性质有不同程度的差异，其适用条件也会有不同的具体要求。就期货交易者保证金不足强行平仓而言，其适用的条件有：

其一，期货交易者保证金不足。只有当期货公司保证金低于交易所规定标准（结算准备金小于零）或者客户保证金低于期货公司与客户约定风险控制标准时，期货交易所或者期货公司才进行强行平仓。

其二，履行通知义务。最高人民法院《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》的通知中明确规定，期货交易所和期货公司实施强行平仓应尽通知的义务。即当会员或客户的保证金不足时，期货交易所或期货公司首先必须将追加保证金的合理时间和数额通知给客户，若不先行通知而进行强行平仓的，即使会员或客户的保证金余额低于期货交易所或者期货公司规定的维持保证金水平的，期货交易所或期货公司强行平仓造成的会员或客户的损失也应由期货交易所或期货公司承担。期货交易所或期货公司应在交易规则或者与会员或客户签订的书面委托合同中对通知的具体方式予以明确约定。至于具体如何约定，属于当事人意思自治范围，可依当事人双方的约定，只要其约定是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的规定和期货交易的惯例，就应认定为有效。对通知的具体方式，法律不宜过多干涉。

期货公司强行平仓的性质可划分为三个阶段，即客户保证金低于期货公司与客户约定风险控制标准但不低于交易所规定标准时、客户保证金低于交易所规定标准但没有穿仓时、穿仓时。

在市场急剧变化的情况下，对于期货交易所或期货公司是否有权对会员或客户的头寸予以强行平仓问题，课题组认为，现行的保证金水平已经给期货交易所或期货公司及时履行通知义务留出了充足的时间，不应存在情况紧急来不及通知的情况。从保护投资者权益角度出发，期货交易所或期货公司不能不履行通知义务就直接对会员或客户的头寸予以强行平仓。

其三，追加保证金的时间应合理。期货交易所或期货公司通知会员或客户追加保证金的时间应合理，即规定的时间足够会员或者客户将追加的保证金打入帐户，否则，期货交易所或者期货公司不得以会员或者客户未追加保证金为由进行强行平仓。

其四，应适度强行平仓。期货交易所和期货公司只能根据不足的保证金数额，对期货交易者的持仓进行强行平仓。对超出不足保证金数额部分所进行的强行平仓，其法律后果，应当由期货交易所或期货公司承担。

其五，应按规定的平仓顺序强制平仓。一般规则是：首先，应根据风险水平由高到低的顺序平仓，即先平掉持仓亏损较大的合约，不足时再平亏损较小的或盈利的合约；其次，投机头寸先于保值头寸平仓。

事中风险控制：

技术系统故障中的法律问题

（一）期货公司技术系统故障责任分配现行规定

关于技术系统发生故障后的相关法律责任，中国证监会2000年12月26日颁布的证监期货字[2000]38号《期货交易所、期货经营机构信息技术管理规范（试行）》（以下简称《技术管理规范》）从管理体系、硬件设施、软件环境、数据管理、技术事故的防范和处理等方面对期货交易所、期货公司的信息技术管理工作进行了详细规范。《技术管理规范》对技术故障的责任承担采取了区别对待的办法，明确规定期货交易所对不可抗力引发的技术事故免责；对因软硬件故障导致的技术事故，需“经技术专家论证”，如“确认信息技术管理符合本规范要求，确属小概率或偶发性事件”，可以免责；因交易所操作失误导致的技术事故，交易所负相关责任。但对于因通信线路故障导致的技术事故，只是规定交易所“应会同通信部门共同调查解决”，并未规定由此产生的责任如何承担。

实践中，在期货公司与其客户签订的期货经纪合同中，都排除了严格责任归责原则在技术系统故障发生时的适用，直接规定免责或约定以是否存在重大过错作为承担法律责任的必要条件。

（二）期货公司技术系统故障违约责任认定

根据《期货交易管理条例》第十条第（一）项以及第十四条的规定，课题组认为提供安全、稳定、高效的交易场所和设施是期货交易所的法定职责，也是其与期货公司之间的合同义务。但是，在期货公司规范管理、严密防范的运作环境下，有时仍难以避免技术系统出现偶发性故障。在此情况下，对于发生的技术系统故障采用严格责任，有违公平原则。课题组认为，技术系统故障与合同法上当事人以法律上的善良管理、谨慎注意义务仍难以避免损害的合同具有相同之处，应采用过错责任作为归责原则。

实践中，在期货公司与其客户签订的期货经纪合同中，都排除了严格责任归责原则在技术系统故障发生时的适用，直接规定免责或约定以是否存在重大过错作为承担法律责任的必要条件。根据2003年5月16日最高人民法院发布的法释〔2003〕10号《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录