二、恒积大厦预包租纠纷留给我们的沉重思考
    上海恒积大厦有限公司曾是当年房地产依法开发的典型。1995年8月，恒积大厦委托上海新联康投资顾问有限公司作为恒积大厦预售、预租的总代理，新联康公司为其设计了预租、包租的促销方案。恒积大厦承诺在包租期内给予投资者250%的回报。然而，仅仅两年，高额回报成了肥皂泡。因恒积大厦将所收租金擅自挪到其在外地的另外一个项目中去，并全线套牢无法收回，致使恒积大厦无法按期交付，小业主的租金回报无法支付，引发众多小业主和恒积之间的预租、包租纠纷案。该案在一段时期内成了影响社会安定的一个重要因素。法院最后判决认定：恒积大厦以预租、包租为名，行非法融资之实，据此判决预包租合同为无效合同。恒积大厦的两位老总也因涉嫌犯罪而被刑事羁押。

    这个案件带给我们的思考是沉重的：即使对于房地产开发典型而言，一旦采用预包租模式，且又没有租金支付担保或资金监管作为对开发商的约束，很可能面临恒积大厦这样的结局。这个结局给政府增加了社会不安定的因素；对开发商而言，一旦认定为非法融资，则不仅可能面临合同无效、返还小业主购房款（预租租金）并赔偿小业主相应损失，甚至主要负责人也可能涉嫌刑事责任；而对小业主而言，不仅得不到预期的回报甚至连最初的投资都可能很难收回。

    三、订单式商业地产模式之法律分析
    纵观订单式商业地产模式，大致可以分为两个阶段：第一阶段，即所谓“订单式”操作，也就是开发商事先与沃尔玛之类有意入驻的知名跨国企业签好租约；第二阶段，再通过“售后包租”的方式出售建在沃尔玛之类这些大店周围的一定数量的商业地产产权。

    （一）关于“订单式操作”或预租
从论坛上那位记者提问的角度来看，“订单式”操作确实很类似预租，如果定性为预租的话，法律和行政法规对此没有明确规定，在地方性法规层面上，上海市出台了《上海市房屋租赁条例》对商品房预租做出了一些规范和限制：

    其中，第九条 房地产开发企业预租商品房，应当符合商品房预售的条件，并依法取得市或者区、县房地产管理部门核发的商品房预售许可证明。 房地产开发企业不得将己经预售的商品房预租，商品房预购人不得将预购的商品房预租。

    第三十条规定预租的商品房不得转租。
    因此，在上海实施的“订单式操作”或商业地产的预租应该符合《上海市房屋租赁条例》的相关规定，否则，将会产生相应的法律风险。

    （二）关于“售后包租”
    售后包租，是指房地产开发经营企业或房屋产权单位，在其投资建造的商品房出售时与买受人约定，出售后的一定年限内，由出售人以代理出租的方式进行包租，可以以包租期间的部分租金预先冲抵部分售房价款，或每年支付一定比率回报的营销模式。

    售后包租曾在上世纪六、七十年代出现于美国，后流行于日本、中国香港。九十年代中期，海南、上海等大城市也逐渐引入。三年包租，租金回报24%”、“十年包租，年回报9%”以及“一铺何止养三代”等充满诱惑性的字眼，正在吸引投资者的眼球。但从目前的市场运作情况看，售后包租并不保险。这无论是从首创公司的巨库项目，还是从沈阳万达商业广场来看，商业地产经营中的现状并非开发商所承诺的那样完美。自2004年以来，业主已纷纷向万达要求解除合同、返还房款。

    那么，“售后包租”是否违反法律规定呢？
    和预租一样，法律和行政法规目前对“售后包租”并未规定；部门规章上涉及到“售后包租”的仅《商品房销售管理办法》中有关的销售条件规定，“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房，房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”。依照该办法的规定，房地产企业不能采用“售后包租”形式销售未竣工商品房，而对已竣工商品房，则没有明确规定。

    综上，可以看出：目前部门规章对“售后包租”存在一些限制性规定，另外，上海对预租也有一些限制性规定，但这些规范大都比较粗略，尚不能很好地防范风险，并且目前的开发商及相关政府部门对此重视度不够，普遍存在着违规操作的问题，这势必会成为未来房地产市场健康发展的一个隐患。

    四、相关法律规范的完善已迫在眉睫
    在目前房地产市场主体还不是很规范很成熟的情况下，一旦发生开发商无力兑现其所承诺租金的情形，就很难避免再次发生象恒积大厦这样的纠纷，这是所有市场主体都不愿看到的结局。对于这种“订单式商业地产”以及预包租的销售模式，建议相关学者及政府相关部门能尽早进行研究，针对其特点及其所存在的风险，及时制定更为细致更具有操作性的规范，比如：强制性要求开发商对所承诺租金提供相应的担保或将相关资金委托银行进行监管等，政府应依法把这些容易产生法律风险的新型销售模式早日纳入政府的监督管理当中，让新模式能健康有序地发展，从而既能帮助广大开发商顺利渡过宏观调控下艰难的持币观望期，又能规范操作，保障众多小业主的利益，促进全社会的繁荣和稳定。   作者：周月萍