一、目前房地产并购的主要形式
 
    （一）资产收购方式
    资产收购主要是指，房地产收购方直接通过买卖的方式取得被并购方名下的土地使用权、在建工程或已建成的房产。
 
    （二）股权收购方式
    股权收购主要是指，房地产收购方直接通过受让目标公司股权的方式，取得对目标公司的控制权，从而实际控制并取得目标公司名下土地使用权、在建工程或已建成的房产。
 
    以上是目前房地产并购所采用的主要方式，但在实际房地产并购过程中，较少采用资产收购的方式进行房地产并购。究其原因，主要是因为通过资产收购，特别是对在建工程的收购，会涉及较多的政府审批手续，以及涉及到相关权证及批准证书、文件的变更登记，办理手续较为繁琐，另一重要因素是，通过资产收购方式进行房地产并购会给并购双方产生较大的交易税费，无形中加大了资产收购的成本。因此，实践过程中在房地产项目不具备直接转让条件的情况下，大都会采用股权收购的方式进行房地产项目的并购。但通过股权收购方式进行房地产项目收购，其法律关系复杂，所涉及的各类法律风险与资产收购相比要大得多。
 
    二、房地产并购中的主要法律风险
 
    （一）以通过股权收购方式进行房地产并购为例，其主要涉及的法律风险主要集中在以下几个方面：
 
    1、目标公司建设项目自身的法律风险
    主要包括：目标公司取得土地使用权的手续是否合法，有无违法用土情况，土地使用权有无被查封、抵押和出租，是否已按期缴纳土地出让金及与使用土地有关的税费，以及土地使用权是否存在其他的瑕疵等等。对于土地上已有在建工程项目的，该在建工程是否已取得相关的规划、立项、施工等审批手续，实际在建的工程项目是否存在违反规划、设计的要求等等。
    在笔者近期参与的一个房地产并购项目中，通过前期法律尽职调查，就发现目标公司的在建工程项目向规划部门报批的《施工图纸》所明示的层高与现有实际建筑物的层高不一致，其后果将造成规划验收无法通过，如果收购方在收购过程中没有注意到上述风险，将会给收购方带来无法估量的经济损失。
 
    2、目标公司经营中产生的法律风险
    主要包括：目标公司对内的经营、财务、税务风险，目标公司营业执照是否已正常年检；目标公司对外的债权、债务、或有债务风险。目标公司股东的股权有无质押、查封等等。
 
    （二）由于房地产并购所涉金额较大，在房地产并购中收购方无论采用资产收购还是股权收购方式进行房地产并购，均会存在企业合法性和项目合法性两个方面的风险，如收购方不考虑上述法律风险，盲目投资、盲目开发，结果将会使得自己血本无归，因此如何通过收购前对目标公司进行严密、全面和深入的法律尽职调查就显得尤为重要。通过法律尽职调查可以便于收购方及时、准确的了解目标公司的真实情况及已存在或可能存在的各种法律风险，为收购方及时作出正确决策提供保障，是收购能否成功的关键。
 
    三、房地产并购中法律尽职调查的主要范围
 
    （一）目标公司设立与存续的法律调查
    1、调查目标公司的股权结构及其历史演变；
    2、调查目标公司的子企业、分支机构及其关联企业和关联交易；
    3、调查目标公司的业务经营和许可范围；
    4、调查目标公司的主要资产、知识产权、章程；
    5、调查目标公司的重大合同和债权债务；
    6、调查目标公司的税务问题；
    7、调查目标公司的劳动用工；
    8、调查目标公司的保险；
    9、调查目标公司的重大诉讼、仲裁与行政措施；
   10、调查目标公司的环境保护。
 
    既然通过股权收购方式进行收购，在法律尽职调查过程中，首先要做的就是对目标公司设立与存续情况调查。通过上述调查，有利于收购方全面的了解目标公司的设立、存续、股权结构、经营、财务状况、资产负债情况，便于收购方对股权转让的风险、利弊进行权衡和评估。因此在进行股权收购的情况下，收购方首先应当对目标公司的上述情况开展法律尽职调查。
 
    （二）目标公司土地使用权的法律调查
    1、调查获得土地使用权的方式；
    2、调查土地使用权合同、权证、已缴纳税费情况；
    3、调查土地使用权的限制及条件；
    4、调查土地使用权出租、抵押，有无查封等权利限制情况。
 
    由于土地使用权作为目标公司的无形资产，系房地产并购中涉及的主要资产，直接影响到并购价格的确定。笔者在一起并购案中，就发现房地产原开发商取得出让土地后，虽然对容积率进行了变更，但并未就容积率增加补交土地出让金，在此情况下，如果收购方通过股权收购时，未及时正确地查明这一事实，则会导致收购方错误确定收购价款，从而增加隐性收购成本，影响收购目的的实现。如果通过资产收购，在未补交土地出让金的情况下，不但会直接影响到收购价格，也会给土地使用权的过户产生实质性的障碍。因此无论通过资产收购还是股权收购，均需要对目标公司土地使用权开展尽职调查。
 
    （三）目标公司建设项目的法律调查
    1、调查房地产开发项目的立项审批文件；
    2、调查房地产开发项目的规划审批文件；
    3、调查房地产开发项目建设用地的规划审批文件；
    4、调查房地产开发项目的规划设计方案的审核、审批文件；
    5、调查房地产开发项目的建设工程规划审批文件；
    6、调查房地产开发项目的开工建设的审批文件；
    7、调查房地产开发项目的项目人防、绿化、消防、环境、交通、地名的审批文件；
    8、调查房地产开发项目用地范围内临时建筑的审批文件；
    9、调查房地产开发项目是否存在代征代建及项目配套工程；
    10、调查房地产开发项目预售审批文件；
    11、调查房地产开发项目竣工验收备案的文件资料及工程资料；
    12、调查房地产开发项目诉讼、行政处罚情况；
    13、调查与开发项目工程建设有关的各类合同及合同主体的合法性。
 
    （四）目标公司商品房权属法律调查
    1、调查目标公司商品房权属有关的文件和资料；
    2、调查目标公司商品房权属转让税费的缴纳情况；
    3、调查目标公司抵押及权利限制情况；
    4、调查目标公司商品房预售、已销售及前期物业情况。
 
    目标公司项目建设和商品房销售均需履行严格的行政审批手续，如果目标公司存在未依法履行或违反法定义务的情形，一旦盲目收购将会给收购人带来诸多的法律风险，乃至遭受重大损失。例如，在笔者参与的一起在建项目并购中，目标公司已经预销售二万多平方米的商品房，但是，一是根据现有建设工程进度目标公司可能逾期向客户交房，存在潜在违约责任，收购方必须定性定量分析违约责任的大小和范围，二是部分预售是目标公司为套取银行资金而搞的“内部人按揭”，必须与正常销售相甄别。如果不通过尽职调查查明这些问题，就无法准确把握收购的价款。
 
    四、房地产并购中法律尽职调查的方法和途径
 
    （一）在进行法律尽职调查过程中，首先应根据目标公司的实际情况，确定拟进行法律调查的范围，尽职调查范围确定后，制作尽职调查清单并提供给目标公司，由目标公司按照尽职调查清单整理并提供相关资料。
 
    （二）向行政机关核实情况，包括：发改委、规划局、工商局、建设局、国土局、税务局、环保局等。如目标公司的注册登记、变更等情况可到工商局进行查询；目标公司享受的税收优惠以及缴税等情况可到税务局进行查询；涉及土地使用权的问题，可到国土局进行查询。查询的目的不仅仅是核对目标公司提供资料的真实性，在查询的同时还可以向相关行政部门了解目标公司是否隐瞒了一些未依法履行或违反法定义务的情况。
 
    （三）询问目标企业员工和客户代表，通过询问或问卷的形式获取收购方想要获取的相关信息。
 
    （四）与目标公司重大合同、债务的债权人、债务人沟通，了解债权债务形成情况，以及合同具体的履行情况。
 
    房地产并购是一个非常复杂的系统工程，即涉及法律方面的问题，还涉及财务、税务等方面的专业问题，因此作为收购方在进行房地产并购过程中，除了聘请专业的律师进行法律尽职调查以外，还应聘请注册会计师、税务师等专业人士开展财务、税务等方面的尽职调查。通过律师等专业人士进行包括法律尽职调查在内的各类调查，以及提供全面和专业的意见和建议，可以最大限度的降低收购方在房地产并购过程中面临的各类风险，为收购方成功进行房地产并购保驾护航。

    作者：陆建栋　

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