2011/1/24 字体：大 中 小 来源： 作者：
房地产行业是近几年国内最为热门的行业之一，商品房买卖不仅关系着千家万户的利益，更关系到国民经济能否持续健康发展。商品房预售制度是房地产法律领域中问题和争议比较集中的一块，所以特选此题加以探讨研究。
一、商品房预售的概念
要研究商品房预售我们首先应当知道什么是商品房，商品房是指由开发公司综合开发，建成后出售的住宅、商业用房以及其他建筑物，也就是说，商品房必须是进入流通和交换领域的房屋。商品房的买卖按其买卖方式、性质，大体上可以分为现房买卖和期房买卖两种形式，其中的期房买卖就是本文所谈到的商品房预售。
商品房预售指房地产开发经营单位将建设中的商品房预先出售给承购人，由承购人根据预售合同支付房款并在房屋竣工验收合格后取得房屋所有权的房屋买卖形式。商品房预售方式首创于香港，香港立信置业公司于1954年最先推出楼宇“分层售卖，分期付款”。由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”，分期分批地预售给广大投资者，如落英片片坠落，故商品房预售又被称为“卖楼花”。
二、商品房预售的产生及其在中国大陆的发展
在我国，商品房预售制度是在1994年《城市房地产管理法》公布后正式确立的。其实，之前房地产预售制度在中国已经出现了多年，走了一条先试点后推广的道路，1986年上海市房产管理局就发布了《关于商品房预售的几点通知》，1989年深圳市政府公布了《关于加强深圳经济特区房地产市场管理的试行规定》，该规定的第三章对房地产预售作出了专门规定。当初设立的意图来看，实行商品房预售可以有效地解决房地产开发企业前期资金投入的问题，从而降低房地产业的进入门槛，增加市场上的商品房供应，以满足人民群众的住房需求。对于预购人来说，也可以用比现房低很多的价格买到商品房，因此，一开始商品房预售制度非常受房地产开发企业和预购人的欢迎。商品房预售制度实施11年来，中国的房地产从弱到强已经极具竞争力，商品房供应已经比较充足，房地产行业已经不再是原来的初级阶段了，尤其是最近几年，预售制度在实际操作过程中带来了一系列问题，出现的问题包括：开发商骗取定金、将已抵押的商品房预售、将已预售的商品房抵押、一房二卖、商品房面积缩水、精装修房屋装修不合格、用假按揭骗贷等等，更有甚者将这两年国内大规模的炒房、房价飙升和房地产泡沫直接归咎于预售制度。北京著名房产律师秦兵律师指出《城市房地产管理法》中与预售相关的规定存在瑕疵的，是有矛盾的：“一方面，第三十七条第六款规定不能转让未依法登记领取权属证书的房地产，就是禁止预售；另一方面，在四十四条又规定了可以预售的条件。而该条对什么叫预售，怎么样预售又没有太多的规定。”某位官员指出北京市的预售没有百分之百强制性的规定，“土地使用权等等没拿到就开始预售了，有的是房子刚挖了坑，有的是打了个地基，有的是建起来了……商品房预售制度是引发房地产纠纷的关键，百分之八九十的房地产诉讼都是预售造成的。”央行《2004中国房地产金融报告》中提到“可以考虑取消房屋预售制度”，一时间全国上下掀起了关于应否取消预售制度的大讨论，预售制度成了众矢之的，尽管后来建设部发文否认要取消房屋预售制度而平息了争论，但是预售制度似乎真的要走向尽头。
三、商品房预售过程中的法律问题
（一）商品房预售制度的法律特征
1.商品房预售条件由法律规定
调整商品房预售的法律法规主要有《城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》等，其中《城市房地产管理法》第44条第1款对商品房预售的条件作出了明确规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2）持有建设工程规划许可证；（3）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（4）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”
为了避免购期房的风险，在购房时预购人应当要求房地产开发商和销售商提供齐全的“五证”，五证齐全是法律对销售方的基本要求。“五证”是指《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》(建设工程开工证)、《商品房预售许可证》。
2.商品房预售实行合同登记制度
我国《城市商品房预售管理办法》第十条规定：“商品房预售，开发经营企此应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30曰内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》中也都做出了类似规定。商品房预售实行合同登记备案的主要目的是要通过公示的方式来确定预购人的对房屋权利。通过合同登记备案，公权力的介入很大程度上可以避免一房多卖的发生。
3.商品房预售是法律关系比较复杂的一种交易行为
预售的复杂主要表现在两个方面：
⑴商品房预售合同符合买卖合同性质。房屋预售合同签订之时房屋尚未开工或正在施工，合同的标的物并非现实物而是将来物。双方的内心意图都在于房屋竣工后的产权转让。预购人支付价款是为了取得房屋所有权，开发商接受价款也自然负有了交付房屋的义务，这与买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的基本特性是相吻合的。预售合同实为房屋作为商品交换形式在法律上的必然表现，合同当事人的行为在本质上仍是买卖行为。预售合同有关付款、标的物交付、权利担保、瑕疵担保和违约责任等条款内容也多与买卖合同相同，具有明显的买卖合同性质。
⑵商品房预售合同是非即时交付合同。商品房预售与现房的买卖相比具有自身的特殊性，主要表现在交易标的物的非现实性、合同履行的非即时性。在合同成立时，标的物还未建成不可即时交付，合同不能即时完全履行。合同的完成需要一定的时间，实践中通常是一年至两年，所以它是一种远期交付合同。但这种远期交付合同又不同于附期限合同，附期限合同是指期限到来时合同才生效，而预售合同成立时即已生效，只是履行期限的延后。预售商品房行为的具体运行中，从预售方资格的申请、房屋的设计、建材的供应，到楼宇的建造、竣工交付、产权的审查登记等一系列环节中，任何一个环节出现误差，都可能导致预售行为不能履行或不能完全履行。相对于其他买卖行为，商品房预售法律行为显得更为错综复杂。
二）商品房预售的主要阶段
1.预售方申请领取《商品房预售许可证》
我国对商品房预售实行许可证制度。房地产开发企业进行商品房预售，应当向城市、县房地产管理部门登记，取得预售许可证。房地产开发企业不得进行虚假广告宣传，商品房预售广告中应当载明商品房预售许可证明的文号。房地产开发企业预售商品房时，应当向预售人出示商品房预售许可证明。
城市商品房预售管理办法第七条规定开发企业申请办理《商品房预售许可证》应当提交下列证件（复印件）及资料：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。（四）开发企业的《营业执照》和资质等级证书；（五）工程施工合同；（六）商品房预售方案。预售方案应当说明商品房的位置、装修标准、竣工交付日期、预售总面积、交付使用后的物业管理等内容，并应当附商品房预售总平面图、分层平面图。”
房地产管理部门在接到房地产开发经营企业申请后，应当在 10 天之内核发商品房预售许可证或作出不准预售的决定并通知申请人。房地产开发经营企业只有取得预售许可证才能够合法进行预售。
2.签订商品房预售合同
合同是买卖双方意思自治的产物，商品房预售合同又称为期房买卖合同，是指房地产开发经营单位于预购方签订的，就承购方交付定金或预购款，开发商在未来一定的日期交付现房的交易行为达成的合同。商品房预售合同具有一般房屋买卖合同的特点，同时又有其自身的一些特点，主要包括三个方面，第一：主体方面，预售房必须是符合《城市房地产管理法》第44条所规定条件的企业法人。第二：合同形式方面，预售方和预购方必须签订书面合同，口头协议无效。第三：商品房预售合同须登记备案。然而房地产行业的合同比较混乱，商品房预售合同尤甚，霸王合同霸王条款随处可见，这有着深刻的社会根源：一是合同双方信息不对称；二是经济力量不对等。就商品房买卖而言，房地产开发商对这方面的法律法规知识比消费者懂得多，经济实力也比消费者强，处于绝对强势地位。近些年房价连年攀升，以北京为例，市区地段比较好的楼盘，一个月一个价，楼市火爆，开发商的房子就像皇帝的女儿那样根本不愁卖不出去，很多情况下，开发商拟定的合同根本就没有修改的余地，只有选择签或者不签。2005年3月15日，《北京市商品房预售合同》正式在全市推行使用，虽然新合同对合同内容进行了细化，但是真正实施起来还是有相当难度。
3.办理商品房预售合同登记
我国新出台的《物权法》规定了商品房预售登记制度。当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登
该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录
